从“非诚勿扰”案件看商标侵权中的“反向混淆”(2)

　　三、“非诚勿扰”商标侵权案与反向混淆
　　金阿欢与江苏电视台“非诚勿扰”商标案一审和二审之所以在判决上出现截然不同的判决结果，一方面源自一二审法官对是否侵权的判断和认识不同，另一方面也是因为两者之间的确有一些存在争议的地方。
　　关于争议焦点一：“非诚勿扰”究竟是一档电视节目，还是为青年男女提供交友类服务的服务。这直接关系到“非诚勿扰”商标的认定。在电影《非诚勿扰》播出时，华谊兄弟在第41类电视文娱类别上注册了“非诚勿扰”的商标。在非诚勿扰节目开播前，江苏电视台已经支付使用费，获得华谊兄弟许可使用“非诚勿扰”商标。一审法院认为：“非诚勿扰”是一档电视节目，二审法院认为：“非诚勿扰”提供的是交友类服务，属于“交友、婚姻介绍”。笔者认为，二审法院对于“非诚勿扰”节目的性质判断有失偏颇。其一，从表面上来看，电视节目《非诚勿扰》的确是为单身青年男女提供交友平台，但是，因为其在电视播出的特殊性，《非诚勿扰》的嘉宾选择是有筛选性的。换言之，《非诚勿扰》的男女嘉宾上台是相亲交友，也不能排除他们“表演”和“讲故事”的成分。这样来看，电视节目《非诚勿扰》更多的是将提供相亲交友服务当作是一种手段。试想，每一年非诚勿扰都有数量庞大的女嘉宾、男嘉宾报名参加，但最后站在台上的是屈指可数的几位。若硬要将此便否认《非诚勿扰》的电视节目性质，而认为它就是为单身男女嘉宾提供交友服务的平台，未免太过牵强。其二，汉语词典中“服务”指的是：“为集体（或别人的）利益或为某种事业而工作。”从盈利方式来看，一般的婚姻介绍服务以提供交友媒介及交友资源为主要盈利方式。但是电视节目《非诚勿扰》的盈利来源却是与收视率相挂钩的广告收入和节目冠名费用，甚至有传言，节目组还要负担嘉宾录制节目的住宿费和路费。试问，有哪个服务提供者不收取服务费用，还要反过来为服务对象开销？由此可见，就算电视节目《非诚勿扰》提供的是一项服务，那也不是为了男女嘉宾提供的服务，而是为了电视机前的广大观众提供的服务。所以，《非诚勿扰》是一档实实在在的电视节目，二审法院认定电视节目《非诚勿扰》提供交友类服务实在是有点牵强。
　　关于争议焦点二：江苏电视台“非诚勿扰”商标的使用是否构成反向混淆。前文已经分析了反向混淆的构成要件。那么，就算电视节目《非诚勿扰》提供的服务和金阿欢注册的41类相同或者相近，那么“非诚勿扰”商标的使用是否构成反向混淆？反向混淆的认定应当遵循个案分析的原则，首先，我们不能否认，江苏电视台《非诚勿扰》节目的确具有更强的市场地位，其次，我们需要考察江苏电视台“非诚勿扰”商标的使用是否能对金阿欢的“非诚勿扰”婚介所产生混淆。笔者认为其实是不能产生混淆的。其一，从两个商标来看，金阿欢所注册的“非诚勿扰”商标是电影《非诚勿扰》商标的繁体写法，和江苏卫视后来使用的节目LOGO除了读音相同、中文相同之外并没有相似性。商标并不仅仅是由读音和语言文字组成的。关于商标的概念，《TRIPS协定》将其表述为：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能构成商标。”[2]可见商标是一个有机结合体，比较金阿欢的商标和《非诚勿扰》的节目商标，很难将两者联系到一起，否则，至少应使用极度相似的商标。其二，考察非诚勿扰是否从新闻采访和报道上来看，我们发现：“近日，扬子晚报记者赴浙江省温州市进行调查。相关消息显示，金阿欢所开的“非诚勿扰”婚介所在温州市区以北30多公里外的永嘉县。在永嘉县南城街道县前西路276号，记者找到了这家非诚勿扰婚介所。下午2点多，婚介所还锁着门。和记者想象中的生意兴隆相比，这里显得比较冷清。粉色的店招上打着‘非诚勿扰’的繁体字。周围居民告诉记者，几个月前，这个婚介所的招牌才挂起来，原先这里是一个房产中介。”①金阿欢起诉非诚勿扰商标侵权的时间是2013年，那是否金阿欢真的有对这家公司从事过经营活动，他口中所说的很多人听说我的公司和《非诚勿扰》节目没有关系就不和我合作了是否真实，我们也并未看到证据。金阿欢是否有在发现《非诚勿扰》节目火爆后，因自己拥有商标，便投机起诉，我们也不得而知。综上，我们很难找到，电视节目《非诚勿扰》商标的使用真的对金阿欢的公司经营造成反向混淆的事实。所以，笔者认为，二审法院的判决未免草率。
　　目前，这个案件又产生了反转，一方面，江苏电视台发声表示会申请再审，另一方面，华谊兄弟也起诉金阿欢侵犯信息网络传播权。这个案件至此还远远没有结束。有越来越多的小商标权人敢于站出来保护自己的权益，是中国法治进步的体现，同时也告诉我们，对待任何有争议的案件都应更加谨慎，多加考量。
　　【参考文献】
　　[1]杜颖.商标反向混淆构成要件理论及其适用[J].法学，2008（10）.
　　[2]张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].学术研究，2014（9）.