从“非诚勿扰”案件看商标侵权中的“反向混淆”

　　【论文摘要】反向混淆”并非是商标侵权领域的传统概念。我国的商标法虽然并未规定反向混淆，但是司法实践中也陆续出现了多起反向混淆案件。此次的金阿欢诉江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案也受到了社会的广泛关注。反向混淆的构成、认定标准等与传统商标侵权存在着差异。本文拟从“非诚勿扰”商标侵权案出发，对反向混淆的认定及案件的判决进行分析，并提出一些自己的见解。
　　【论文关键词】反向混淆；侵权；商标；非诚勿扰
　　2015年12月11日，深圳市中级人民法院对金阿欢与江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案做出了终审判决，判令江苏卫视立刻停止“非诚勿扰”商标的使用，为长达三年的商标侵权纠纷画上了句号。然而，这一判决与一审判决结果截然不同，也引起了社会的热烈讨论。一种观点认为，江苏电视台“非诚勿扰”商标构成反向混淆，侵犯了金阿欢的商标权。另一种观点认为，江苏电视台“非诚勿扰”已经取得了华谊兄弟传媒股份有限公司第41类商品（包括“电视文娱节目、娱乐”等）的商标许可，“非诚勿扰”作为一档电视节目，两者并不存在必然联系，所以江苏卫视使用“非诚勿扰”商标不构成侵权。
　　一审二审的判决思路也截然不同。一审法院认为：原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权。”①二审法院认为：江苏电视台对“非诚勿扰”栏目名称的使用，属于商标性使用，“非诚勿扰”提供了现实生活中的相亲交友服务，与金阿欢注册商标的第45类交友、婚姻介绍服务相重合，构成反向混淆，构成了侵权行为。
　　在本案中，二审法院实际上采纳了反向混淆的理念，那反向混淆的构成要件如何，究竟该如何适用，二审法院做出这样的判决是否合理，都值得讨论。
　　一、“反向混淆”之源起
　　“反向混淆”并非是商标侵权领域的传统概念。1918年，美国法官霍姆斯曾经提出了反向混淆的概念。他提出：一般的商标案件中，往往是被告假冒原告商品。但是，让人们误以为原告的商品源于被告也有同样的过错。相比而言，后一种情形更加微妙，损害也更加隐蔽。②但是在1968年“野马（mustang）”商标案中，美国第七巡回法院并未接受反向混淆的概念，以原告不具有强势商标，没有构成混淆为理由判令原告败诉。1977年“固特异轮胎分销商”一案中，美国第十巡回法院首次认可了反向混淆。从此，反向混淆开始作为商标侵权的考量因素。
　　我国的商标法虽然并未规定反向混淆，但是司法实践中也陆续出现了反向混淆案件，例如“蓝色风暴案”“慧眼案”等等，又如此次的江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案。可见，现在越来越多的小型企业更加注重自己的商业信誉，并不愿意“搭便车”利用大公司的商誉；相反，有些大公司，利用自己商标的知名度，强占小公司在先注册的商标，使一般谨慎的消费者误以为其所购买的商品和服务来自大公司，侵犯了小公司的合法权益，从商标保护的角度，这样的行为无疑是侵犯商标权的行为。
　　二、“反向混淆”的认定要件
　　2013年8月，我国《商标法》进行了第三次修正，我国已经将混淆可能性作为判断商标侵权的标准，但并未明确在法律中规定“反向混淆”这一侵权类型。就世界各国而言，是否承认反向混淆也都看法不一。如果“反向混淆”确实构成商标侵权，那么其维度的判断就显得尤为重要。换言之，将“反向混淆”纳入商标侵权其本意是保护小商标权人，防止大公司因其强势地位侵犯小公司的权利，实现法的公平公正的核心理念。但如果无限制放宽反向混淆的认定，使得一些小商标权人以此为投机方式，恶意抢注商标，后与大公司成讼，则会导致大量的“垃圾商标”的出现，背离将“反向混淆”纳入商标侵权领域的初衷。
　　关于反向混淆的认定，很难以一个统一的标准去衡量，其中不仅涉及个案的差异，还涉及法官自身的价值判断。就整体而言，反向混淆应该有如下几个认定要件。
　　1.商标相同或近似且商品或者提供的服务相同或近似。相同或相似是造成混淆的必然因素，但混淆并不全然因为相同和相似。1961年，美国第二巡回法院通过Polaroid案件确立了8个考量因素，即：商标的强度、商标的相似程度、产品的相似程度、商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品质量及购买者的成熟程度[1]。若两种商品或者服务完全不属于同一个领域，即使两者的商标近似，也不会发生混淆，那么就不构成侵权。在反向混淆的判断中，要比较两者商标是否近似，同时也要比较两者提供的产品或者服务是否相似。
　　2.商标在后使用者具有更强的市场地位。正向混淆一般是小公司利用大公司的商业信誉，采取“搭便车”的行为，消费者因信赖大公司的产品质量或服务而购买，使得消费者误认为其购买的产品来自于大公司，在这种情况下，小公司的产品与服务质量往往没有大公司质量高，而损害了大公司的权利。反向混淆则相反，往往表现为大公司利用其强势地位，在相同或相近似的商品或者服务上使用商标，侵犯小商标权人的权利。所以，判断反向混淆时，在后的使用者具有更强的市场地位，是反向混淆与正向混淆的最大区别之一，也是构成反向混淆的一个先决性的条件。其中，何为更强的市场地位，也涉及主观的价值判断，在具体个案中需要具体分析。
　　3.考量因素：被告的意图。被告的意图指的是，拥有较强势的市场地位的被告，在做出侵权行为时，是否具有混淆故意。一些大公司，由于事物庞杂繁多，在使用商标之前，对商标已被注册或者有相似商标并不知情。甚至有的时候，大公司的商标是作为主题性宣传而提出的，例如可口可乐公司的“蓝色风暴”案。“蓝色风暴”是作为可口可乐公司的一个宣传主题而提出。在这样的时候，就要考量被告公司，是在不知情的情况下使用了相同或近似商标，还是有意为之，想将小公司的商标占为己用。当然，被告的意图并不能改变其是否构成侵权的事实，但纳入法官裁量的价值因素更合适。