论建设工程质量合格但施工合同无效或被撤销时工程价款的确定(2)
时间:2015-08-21 09:36
来源:发表吧
作者:丁茂福
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3、司法实践中对工程造价成本认识的观点及误区
第一种观点认为，造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。理由是，国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑主管部门颁发的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。[15]
这种观点的误区在于：一是把国家颁发的工程定额标准和工程成本标准混为一谈。二者的区别在于，工程定额包含工程利润，工程成本不应包含利润；二是错误认为“国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准”。实际上国家对建筑工程的造价成本已经规定了计算标准，那就是工程成本包括工程直接费、间接费。
第二种观点认为，造价成本按照建设行业主管部门发布的市场价格信息计算。理由是建设行政主管部门就计算工程造价成本制定的定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场，更接近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人利益。[16]
这种观点的误区是把工程定额和市场价格信息相对立。实际上，工程定额“直接表现为完成每一单位建筑安装项目所消耗的人工、材料、施工机械台班数量及其基价的标准数值”，是一种“计价的依据”。[17]根据工程定额计算工程造价，必然需要根据当地市场价格信息，如地材价格信息。这一观点还有一个错误，就是只说明计算工程成本的价格依据，没有说明工程成本的计算范围。
第三种观点认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包括利润和税金，利润和税金为损失。理由是，因合同中对于工程款项的支付标准约定明确，便于人民法院对案件的审理，同时由于是当事人自行约定，利于当事人接受。但是，合同无效，承包方不应依据无效合同取得利益，故而其不应取得合同约定工程款中的利润。税金是履行合同应当缴纳的，无效合同的不得履行性，导致承包人不应取得发包人支付的税金。[18]
这种观点认为工程成本包括直接费和间接费是符合建设部规定的，但按照合同约定确定直接费、间接费的观点又有不妥。因为，如果合同约定后工程量发生变更，其中直接费、间接费也就相应变更；既然合同无效，其对直接费、间接费的约定也归于无效，直接费、间接费的数额就应根据有关规定据实确定。同时，这种观点认为“无故合同的不可履行性，导致承包人不应取得发包人支付的税金”也有不当。既然合同已经履行，且发包人已经取得履行利益，再以“无效合同的不可履行性”作为发包人不支付承包人税金的依据难免强词夺理。至于发包人是否应向承包人支付税金，关键是看承包人是否需要缴纳税金：对于建设单位向承包人发包的工程，不管合同是否有效，只要承包人取得工程款，就应向国家缴纳税金（即营业税及其附加），即使合同无效，发包人也应向承包人支付税金；对于分包或者转包的工程，由于承包人已经缴纳了税金，按税法规定，分承包人或者转承包人无需再缴纳税金，则分承包人或转承包人也就不存在取得税金问题。
三、施工合同无效或者被撤销但工程质量合格的工程价款确定应遵循的原则：补偿成本+过错赔偿
1、补偿成本
如前所述，能够确保工程质量并且平衡发、承包双方利益关系的是工程成本。施工合同无效或者被撤销后，由于承包人在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即施工成本。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条的规定，施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，按照工程定额和相应的取费标准计取。
2、赔偿损失
合同无效或者被撤销，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失。[19]信赖利益损失的赔偿范围包括三个方面：①缔约费用。如为订约而赴实地考察的费用，为订约而支付的往来函电的费用；②履行费用。这又包括准备履行支出的费用和实际履行支出的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的费用。③合理的间接损失。如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。需要指出的是：缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿的范围。缔约过失赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效和对方将履行而支付的费用和代价；违约赔偿的是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益（如履行利益和利润收入）。也就是说，在合同被确认无效或者被撤销以后，当事人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益[20].如果双方都有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。
就工程施工合同而言，如果合同无效但工程质量合格，则承包人的信赖利益损失的赔偿范围应包括：①签订合同的费用；②工程施工的费用。其中应包括承包人收取工程款后向国家缴纳的税金；③间接损失。经鉴定确定合同约定的价款高于工程成本，即工程承包产生利润的情形下，该利润可视为承包人的信赖利益所得，由发包方赔偿。但根据无效合同的信赖利益赔偿范围不应超过有效合同期待利益赔偿范围的法理，承包人的间接损失仅限于工程成本和合同约定之间的差价；如果合同约定低于工程成本的，则不赔偿其利润损失。
3、适用规则
实务操作中，对“补偿成本+过错赔偿”的适用规则可由承包人通过诉讼请求确定，并进行选择：
①如果承包人认为合同约定的价款高于工程成本和信赖利益损失，则可以直接请求发包人按照合同约定的数额或者计价方式支付工程价款，该价款直接视为成本补偿和过错赔偿数额；
②如果承包人认为合同约定的价款低于工程成本和其信赖利益损失数额，则可以既请求补偿成本，又请求赔偿其信赖利益损失，但应当举证证明工程成本和信赖利益损失数额。
四、结语：法释[2004]14号司法解释第二条的修正
综上所述，鉴于法释[2004]14号司法解释第二条存在法理及实证上的缺陷，笔者认为该条内容应作如下修正：
工程建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格或依法视为合格的，发包人应当参照合同约定向承包人或者实际施工人计付工程价款；承包人或者实际施工人举证证明参照合同约定计取的工程价款低于工程成本，发包人应当补偿承包人或者实际施工人工程成本；对承包人或者实际施工人在工程成本之外的其他损失，由双方当事人按过错承担责任。
注释：
[1][2]参见孙小光：《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，最高人民法院研究室等编：《公检法办案指南》，2004年第12辑（总第60辑）。
[3]福建省高级人民法院《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》（闽高法[2000]361号）第22条。
[4]最高人民法院审理上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司工程施工合同纠纷一案，认为黔民水泥厂在与衡阳公司订立《建设工程施工合同》时尚未取得用地规划许可证和建设工程规划许可证，并在合同中设立垫资条款，合同无效，判决黔民水泥厂支付衡阳公司的工程款中扣除了定额利润。该案例详见王元翔编著：《建筑法案例精析》，人民法院出版社2003年7月第2版第1次印刷，第6～11页。
[5]黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第42页。
[6]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第221页。
[7]王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第479页。
[8]《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展──最高人民法院副院长黄松有就<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>答记者问》，载2004年10月27日《人民法院报》。
[9]这两起案件分别是福建省漳州市中级人民法院终审的[2000]漳民终字第419号案、广州铁路运输中级人民法院审理的[2004]广铁中法民初字第10号案。
[10]黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第37～38页。
[11]工程定额是国家根据各时期工程建设的实践，经测定、调查、测算确定的生产单位建设工程产品所消耗的人工、材料、机械台班以及有关费用的社会平均水平标准。定额由国家建设主管部门发布，具有法律性质。它以实物量和计算规则为主，具体由省、直辖市、自治区和国家有关部门结合本地区、本部门的实际和特点制定实施办法，各地区、各部门据以制定工程单位估价表、取费标准、概算定额等，并依此来编制确定工程造价。这就是我国长期以来实行的“定额计价”的工程造价管理制度。因此，工程定额具有科学性、实践性、法规性、系统性、统一性、稳定性和时效性。参见张月明等编：《清单计价及招投标660问》，中国市场出版社2005年1月第1版，第13～14页；张国珍主编：《建筑安装工程概预算》，化学工业出版社2004年7月第1版，第8～9页。
[12]参见郝建新：《工程造价管理的国际惯例》，天津大学出版社2005年1月第1版，第40～53页。
[13]同[12]，郝建新：《工程造价管理的国际惯例》，第82～93页。
[14]同[12]，郝建新：《工程造价管理的国际惯例》，第110～120页。
[15][16]同[10]，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第36页。
[17]张国珍主编：《建筑安装工程概预算》，化学工业出版社2004年7月第1版，第8页。
[18]同[10]，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第36～37页。
[19]有关缔约过失责任及信赖利益损失的概念、适用规则等问题，参见王利明：《违约责任论》第十五章“缔约过失责任”，中国政法大学出版社1996年3月第1版、1997年8月第2次印刷，第594页以下。
[20]参见李国光主编：《合同法释解与适用》（上册），新华出版社1999年4月第1版，第247页。
