关于Ｂ股上市公司收购的若干法律问题(2)
时间:2015-08-17 10:01
来源:发表吧
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㈢对Ｂ股上市公司国有股、法人股的收购
境外投资者通过协议收购的方式,即与Ｂ股上市公司的股东(国有股股东、法人股股东)以协议方式受让其持有的股权。尽管目前政策对上市公司国家股、法人股转让给外商予以限制,但应该看到,国有法人股转让给外商实际上是为国有股的流通转让创造了一种新的方式,同时也有利于吸引外资,加大外商对国内企业的投资,并为国有经济实施战略重组提供一条新的可行的途径。我国上市公司参与国际范围的并购,也有利于我国企业吸收外来资金、技术和管理等方面的优势,从而促进我国企业扩大规模、提高技术档次。因此,应在规范操作和保护国有资产不受损害的前提下,尽快出台有关上市公司非流通股(国有股、法人股)转让给外商的有关管理办法或细则。其中,管理办法应着重解决以下问题:
1.允许外商控股或参股上市公司所在行业作出明确规定;2.规定国有股、法人股的评估方式和标准;3.外商收购方式;4.具体审批程序;5.必要的信息披露制度。
应该看到,国有股权的对外转让有可能改变国有资产的性质和归属,涉及到国有企业的控股问题,应当加以规范和监管,但这并不意味就要暂停或禁止。这是因为,在社会主义市场经济条件下,国有经济在国民经济中的主导作用主要体现在控制力上。⑴国有经济的作用既要通过国有独资企业来实现,更要大力发展股份制,探索通过国有控股和参股企业来实现。⑵国有经济在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占支配地位,支撑、引导和带动整个社会经济的发展,在实现国家宏观调控目标中发挥重要作用。⑶国有经济应保持必要的数量,更要有分布的优化和质的提高;在经济发展的不同阶段,国有经济在不同产业和地区的比重可以有所差别,其布局要相应调整。从战略上调整国有经济布局,要同产业结构的优化升级和所有制结构的调整完善结合起来。目前,国有经济分布过宽,整体素质不高,资源配置不尽合理,必须着力加以解决。国有经济需要控制的行业和领域主要包括:涉及国家安全的行业,自然垄断的行业,提供重要公共产品和服务的行业,以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。⑦其他行业和领域,可以通过资产重组和结构调整,集中力量,加强重点,坚持有进有退,有所为有所不为。因此要对国有企业(包括国有上市公司)实施战略性改组,坚持“抓大放小”,推进国有资产合理流动和重组。这种重组必然涉及国有股权的调整、转让和变现,从而客观上要求非国有经济包括外资、民营参与国有企业的改组和改造。
同时,我国证券市场发展还不完善,平均市盈率过高,还存在较大的投机性和市场风险,解决这一问题无非有两条途径,一是市场走低,从而将过高的股价降下来;二是提高上市公司的盈利水平。前一种方法显然在实践中不可行,这是因为中国的证券市场要深入发展和为国企战略性重组服务,必然继续扩大发行规模,二级市场股价的走低,将会严重影响一级市场的发行,而这又会反过来影响市场投资者的信心。第二种方式具有现实可行性,在目前国有股、法人股不能上市流通的制度下,通过制度的内部优化和改善,即通过国有法人股的资本运作,包括转让、置换和收购等,无疑是提高上市公司经营业绩的重要途径。
对境外投资者来讲,其欲分享中国经济高速增长的成果,必会加大对中国企业的投资,特别是那些发展前景良好并在行业中具有重要地位的上市公司,通过参股、控股等方式,不仅会带来资金,而且还会引进先进的产品和技术以及管理经验,从而在很大程度上会提高上市公司的赢利能力。而且,不歧视原则已成为世界范围内外国投资者收购内国上市公司的一项基本原则。根据该原则,对来自国外的、以收购上市公司形式进行的投资活动,应视为国内企业对国内上市公司的收购行为。⑧当然,任何跨国收购活动必须遵守东道国的公司法、外国投资法、证券交易法和反托拉斯法等。
这几年的实践表明,国有法人股的资本运作,主要是股权的有偿转让给境内投资者,不仅促进了国有资产的盘活和有效增值,而且更重要的是国有股的转让流通实质上是一种创造股权流动性的行为。由于证券市场的功能之一是资源的有效配置,缺乏流动性的市场就存在资源有效配置的功能性缺陷,国有股的资本运作实质上是在创造一种流动性从而弥补了相关制度的缺陷。
三、关于进一步完善《证券法》收购规则的几个问题
1.协议收购条款的适用范围问题,即协议收购的股票是仅指上市交易的流通股或者非流通股,还是两者都包括。由于我国上市公司存在非流通的国家股和法人股,因此对上市公司的协议收购又可分为两种情况:一是对上市公司不在证交所上市流通的股份的协议收购。二是对上市交易的流通股(包括Ａ、Ｂ股)的协议收购。《证券法》第78条规定,上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式;第89条规定,采取协议收购方式的,收购人可以按照法律、行政法规的规定同被收购公司的股票持有人以协议方式进行股权转让。同时,《证券法》其他有关上市公司收购的条款中对于协议收购的股权是指流通股还是非流通股并无限定。法律没有禁止的行为都是合法的行为。这说明,通过协议收购的方式既可收购国有股、法人股等非流通股,也可收购上市交易的流通股。因此,和以往收购规则相比,《证券法》不仅突破了以往对协议收购没有规范的规定,而且允许可以通过协议方式收购上市公司的流通股。同时,根据《证券法》的规定,也豁免了协议收购当事人持股比例达到5%时的公告和报告义务及每增减5%时的披露义务,以及持股比例超30%时的全面收购要约义务。这样,既可减少有关当事人的收购成本和收购时间,又可提高收购成功的可能性。
当然,《证券法》有关协议收购的规定还存在以下主要问题:⑴对协议收购的程序及其法律后果缺乏规定。⑵将协议收购与要约收购截然分开,给协议收购留下的法律空白太大。⑶对股票协议转让与上市公司协议收购缺乏量化规定。这是因为,现实中大量存在的收购案例表明,容易收购成功的是收购未上市流通的股票。如何解决上述问题和进一步规范,《证券法》及其实施细则应当有所体现。
2.关于要约收购问题。《证券法》第81条规定,通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份30%时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。对于该条的理解,其中一个问题是收购要约是否要等到持有的股份超过30%时才能发出?还是持有的股份超过30%时必须发出收购要约。股票收购可以根据收购是否构成法律义务,分为强制收购和自愿收购。自愿收购是指收购方在法律规定的条件和范围内,自主向上市公司的股票持有人公开其收购目标、价格、数量等意愿的行为。正如前文所述,《证券法》第81条规定符合强制收购的特点,因此对其中的要约收购应理解为强制性的要约收购。也就是说,该条规定强调的是在持股比例超过30%的情况下必须采取强制收购要约的方式收购,但并无禁止在持股比例低于30%的情况下采取自愿收购的方式收购,这就是通常所讲的“标购”,从以往案例实践看,标购可以避免多次举牌造成的股价波动,减少对市场的冲击。另外,现实中的大量收购案例表明,当超过30%的界限时,还没有一家实行过全面要约收购,因此《证券法》实施细则及相关法规应当具体规定全面收购豁免的条件,这也是保护中小投资者利益的问题。
3.要约收购和协议收购相结合的收购方式问题。即在要约收购或协议收购的同时,又进行场外非流通股权收购或通过交易所交易收购上市流通股票。我国证券法对要约收购和协议收购作出了分别的规定。但对既通过交易所收购又通过场外收购则并无明确规定。由于通过交易所交易持有被收购公司股份占公司总股份30%时,如继续收购的便需发出全面收购要约。全面收购固然可以取得上市公司绝对控制权,但要付出更大的成本,并且被收购公司在收购成功后有可能丧失上市地位,这是收购方一般不愿看到的。因此,在非流通上市股(国有股、法人股等)所占比重偏大情况下,单纯依靠交易所收购流通股(Ｂ股或Ａ股)是不能达到控股目的的,还必须收购其它法人股东持有的股份。因此,为鼓励收购兼并,优化社会资源,应从立法上肯定协议收购和要约收购相结合的收购方式,并进一步作出针对性规定。
4.收购中的关联交易问题。《证券法》对收购中的关联交易问题没有做出具体规定,如果投资者通过关联人(如其分公司或控股子公司)甚至与其不相关的投资者(共同行为人)通过协议或默契,共同收购上市公司的行为如何规范也没有明确规定。而从我国上市公司股份收购的案例看,对于“关联人”的认定往往成为收购人和目标公司的争论焦点。根据财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则———关联方关系及其交易的披露》的规定,在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,则视其为关联方;如果两方或多方受同一方控制,也将其视为关联方。这里,尚需对“直接或间接控制”或“重大影响”作进一步明确规定。同时,对与收购人并无股权或事实上之关联,但在收购行为中与收购人达成书面或口头协议、或通过其他手段达成某种默契共同完成收购的公司(即所谓“共同行为人”或“一致行为人”)也应纳入收购中的“关联人”一并进行法律调整。
