【摘要】:本文在对Ｂ股上市公司收购的概念和法律特征进行分析的基础上,对Ｂ股上市公司的收购及其法律调整问题进行了探讨,并提出了相关的立法建议。
【关键词】:Ｂ股收购法律
一、收购的概念和法律特征
上市公司的收购分为上市公司作为收购方公司和作为目标公司的两类收购行为。从广义上讲,上市公司作为目标公司的收购包括两层含义:即上市公司对本公司股票的收购,以及对上市公司股票的收购。前者称为股票回购,后者称为收购上市公司。①对Ｂ股上市公司的收购是指投资者依法购买上市公司已发行的股份以达到对其控股或者兼并目的的行为。从这个定义中,我们可以看出,Ｂ股上市公司作为目标公司(被收购方)的收购具有如下法律特征:
第一,Ｂ股上市公司收购是以上市公司为目标公司的收购。
Ｂ股上市公司收购与其他公司收购的最大区别,在于其收购目标的特殊性。上市公司收购,即以上市公司作为收购的目标。所谓上市公司,根据《公司法》规定,是指所发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门批准并在证交所上市交易的股份有限公司。就我国目前的情况而论,凡在深沪证交所挂牌上市的Ｂ股公司均为上市公司。
第二,Ｂ股上市公司收购是由投资者进行的。
上市公司收购是证券投资者进行的一种市场法律行为。依各国有关法律规定,上市公司收购的主体可以是目标公司以外的任何人。从各国上市公司收购的实践看,收购人不仅有上市公司,也有非上市公司;不仅有法人,也有个人及其他投资者。在我国,依法可以成为Ｂ股上市公司收购主体的,不仅可以是境内投资者,也可以是境外投资者。
需要指出的是,我国《公司法》第149条规定的“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有其股票的其他公司合并时除外”。也就是说,公司在一般情况下,不能成为其公司股份的收购者,在特殊情况下进行的收购本公司股份的行为,称为股票回购。
第三,Ｂ股公司收购是通过购买Ｂ股公司股份以获得对该公司控制权的行为。就Ｂ股公司而言,Ｂ股公司股权结构的特殊性决定了购买Ｂ股公司股份存在一定限制性条件。Ｂ股公司的股权结构一般为发起人股(国家股、法人股等),其它法人股,内部职工股,Ｂ股或Ａ股,就境内投资者来讲,目前尚不能投资Ｂ股。因此,其对Ｂ股公司的收购只能通过协议收购非流通股或要约收购Ａ股公司,这是因为目前根据国务院办公厅转给证券委关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知的有关规定,在有关管理法规颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。
第四,对Ｂ股上市公司的收购是一种国际直接投资行为。
国际直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的国际资本流动。国际间接投资则指投资者仅仅持有能提供一定收益的股票或证券,并不对企业资产或其经营管理权有直接的所有权或控制权。因此,直接投资与间接投资的区别,实际上是集中在有无控制权这一问题之上。②由此可以看出,对Ｂ股上市公司的收购属国际直接投资的范畴。至于拥有多少股份或股权才能认为是拥有控制权,构成直接投资,各国或地区立法的解释不一,但一般均认为要达到一定数额的股权的比例,如美国法律规定以拥有一个企业有表决权的10%的股份为直接投资的基线,香港为35%,英国为30%,新加坡为25%,澳大利亚为20%。我国有关法规将对股份有限公司的控制分为绝对控股和相对控股。绝对控股是指持股比例高于50%;相对控股是指持股比例高于30%低于50%,但因股权分散而具有控制影响。③
二、对Ｂ股上市公司的收购及其法律调整
㈠Ｂ股发行市场中的收购问题
由于Ｂ股发行在大多数情况下都是私募发行,境外战略投资者或跨国公司可通过以下方式来达到对Ｂ股上市公司的收购或控股:
1.大比例认购所发行的Ｂ股,其认购的Ｂ股数量在总股本中占相当的比例;或通过上市后认购增发的Ｂ股来加强或扩大其在公司中的权益比重。④
2.认购一定数量的Ｂ股,并通过安排董事进入董事会,规定重大事宜如有关投资决策、增资扩股等必须经外方董事同意才能实施等条款来达到对公司的事实控制。
我国对Ｂ股发行均采取豁免适用证券法某些限制性条款,⑤但由于境外机构投资者(主要是跨国公司)通过大量认购Ｂ股新股,并以此为条件签定一系列附加协议来达到对Ｂ股公司形成一定的控制关系,则涉及到一系列的法律问题,必须加以规范,主要体现在:
1.权利和义务必须对等,即外方不能以较少的权益或代价形成对公司的事实控制,在有关外方认购协议或与公司签订的有关协议中必须反映中外双方权利和义务的对等性。
2.如果外方通过认购行为达到对公司的绝对或相对控股地位,则有关协议必须报有关部门批准方能实施。
3.应对外方持有的Ｂ股规定最少持有时间,防止对市场形成不必要的冲击。
4.如果Ｂ股发行时,市场气氛比较热络或公众人士对该Ｂ股可能有重大需求时,交易所②③④⑤《证券法》第213条规定:境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的,具体办法由国务院另行规定。这里“境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的”,主要指的就是Ｂ股,由于其发行对象和使用的货币不同,本证券法的规定有些难以适用于Ｂ股股票的认购和交易。因此,明确规定由国务院另行制定认购和交易办法。但目前《外资股规定》关于境外投资者认购Ｂ股新股并无相关规定。如瑞典ＳＫＦ公司以战略投资者的身份一次性认购瓦房店轴承股份有限公司发行的50%Ｂ股股票,从而一跃成为瓦轴公司的第二大股东。日本铃木株式会社也以高出一般投资者45.8%的价格认购了重庆长安汽车股份有限公司所发行的一半Ｂ股新股。见《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》。姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第37页。应当限制Ｂ股发行公司以私募方式发行,适当规定或扩大向社会公开发行的比例。这主要是为维持Ｂ股能有一个基本的流通量和保证市场的公平和公开。这方面可参照香港在涉及同时在香港和其他地区发行股票时所规定的回补机制。根据该机制,向社会公开发行股票的数目,将根据市场对该公开发行部分的股份的需求程度而最终确定。当市场对公开认购部分的股份达到最初法定最低份额(即10%)的15倍或以上但少于50倍时,公开发行规模会由一成增至三成;当达到初定份额的50倍或以上但少于100倍时,则增至四成;当达到100倍或以上时,则增至五成。
㈡Ｂ股交易市场中的收购问题
境外投资者通过在二级市场收购Ｂ股上市公司的流通股(Ｂ股)以取得对上市公司的控股地位,即通过要约收购的方式来收购Ｂ股上市公司。我国《证券法》对此规定如下:
1.通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时,应当在该事实发生之日起三日内,向主管部门作出书面报告,通知上市公司,并予以公告。在上述规定的期限内,不得再行买卖该上市公司的股票;投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依照规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。
上述是关于收购信息披露的有关规定。持股情况披露是上市公司收购的一项基本制度,该制度要求股东在持股达到法定比例时,有报告并披露持股意图的义务。该制度主要是为了使所有投资者在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资决策,而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成事实上的消息垄断和操纵股价。
2.通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经证券主管部门免除发出要约的除外。
该条是关于全面收购要约起点的规定,虽未要求在达到起点时即须强制收购,但规定投资者持有的股份达到30%时,若继续收购就必须发出全面收购要约,因此符合强制收购的特点。强制收购也是上市公司收购制度中的一项基本制度,其基本内容是:当投资者持有一个上市公司的股份比例达到法定数额时,法律强制其向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约。这是因为,在当今上市公司股权日益分散的情况下,持有一个上市公司30%或者35%股权的股东已基本上取得了该公司的控制权。这种情况下,中小股东实际上处于任人支配的地位,应享有的合法权益可能被大股东剥夺。从保护中小股东利益的角度出发,各国证券法都强制持股比例达到30%或35%以上的大股东必须以合理的价格作出全面收购要约。
3.在收购要约的有效期限内,收购人不得撤回其收购要约;收购要约中提出的各项收购条件,适用于被收购公司所有的股东。
该条是关于收购要约撤回和适用范围的规定。收购要约是收购人向被收购公司的其余股东发出的购买其持有的被收购公司(目标公司)的股份的意思表示。收购要约一经发出并予以公告,收购人在有效的期限内,就要受到要约的约束,不得撤回。这一方面,是为了保护被收购公司其他股东的利益,另一方面也是为了维护证券市场的稳定,防止有人利用收购行为操纵股市。同时,为贯彻目标公司股东公平待遇原则,在依法收购过程中目标公司的所有股东均需获得公平和同等的待遇,以此保护投资者特别是中小投资者的利益不受损害。
4.收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的75%以上的,该上市公司的股票应当在证交所终止上市交易;如收购公司的股份达到该公司已发行的股份总数的90%以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。
收购行为完成后,被收购公司不再具有公司法规定的条件的,应当依法变更其企业形式。
该条是对收购期满后几种情况的规定,既股票终止交易、目标公司少数股东的股票出售权和公司组织形式的变更等。
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