试探刑事诉讼搜查制度中的相关问题(2)

　　（二）搜查证内容空洞，缺乏针对性和规范性
　　搜查证应该是合法搜查行为的形式要件和外部标志，令状上时间、对象、范围、界域的特定性才能最大范围的限制司法机关的自由裁量权。搜查证是公权力的一种承载体，具有保障人权的实质功能，记载的内容是具体权力行使的凭证。③我国刑事诉讼法第136条第一款规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。可以看出搜查证应该是规范侦查人员的自由裁量权的一张王牌，在有证搜查时，侦查人员在出示身份证件后，应该向被搜查人出示搜查证，被搜查人应该根据此证上标明的时间地点以及被搜查的物品场所来监督执行人员的行为是否规范。在侦查实践中，搜查证只是一纸填充类文书，由正页和存根两联组成，执行人姓名、被搜查人的姓名、住址是正页需要填写的内容，在底部还需要盖上公安局长私章和公安局的公章；存根上须填写填发人、填发时间、被搜查人的姓名等。可以看出，搜查证的内容千篇一律，没有针对性，没有明确的对象、范围约束，没有明确限定搜查的时间，导致侦查人员随意性和任意性的几率大大增加，甚至出现反复使用同一搜查证的现象。
　　美国法律严格规定了令状上的内容，这是非常值得中国立法界学习和借鉴的。根据美国法律的规定，申请搜查证需要宣誓制度，搜查证的内容只能依据宣誓的内容。在申请时，必须说明警察需要搜查的对象、场所、人物、目的以及搜查中将要扣押的物品，城市中要写清楚搜查的街道和门牌号或者其他详细的地理位置，如果是人身搜查，必须写清楚被搜查人的外部特征：性别、年龄、身高、体重等。并且搜查过程中，搜查和扣押的范围不得超过令状上写明的。
　　日本的刑事诉讼法规定，侦查人员可根据法官签发的令状搜查或者查封，在搜查令状中必须确定应当搜查的理由、场所、人身或者物品。④与美国不同，日本原则上禁止“一览无遗原则”。也就是说，即使在合法搜查过程中发现其他证据的，也不允许搜查和扣押，除非有人自愿交付，不然就必须向法院提出申请，另行取得搜查令状。由此可见，上述国家对搜查证的特定性要求比较高，尽管差别很多，但是基本都禁止签发一般的令状来普遍适用，以防止公权力的滥用。
　　（三）无证搜查的程序不规范
　　2013年1月1日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安部规定》）第219条、《人民检察院刑事诉讼规则》第224条对刑事诉讼法作了补充和细化，根据上述规则的规定，所谓“紧急情况”包括：“（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然发生的紧急情况。”简单的法律条文以及相关的实施细则根本不能应对复杂的现实问题，我国现在无证搜查制度存在很多问题。
　　1.无证搜查适用范围较小，种类少，条件严格。很多法制健全的国家在建立有证搜查制度的过程中，同时规定“无证搜查”的种类，无证搜查可以分为附带搜查、同意搜查和紧急搜查三个部分。附带审查是指侦查人员在执行逮捕、拘留等强制活动时，不需要申请专门的搜查令状直接进行搜查的无证搜查行为。这是搜查令状主义的重要例外，也是被现代法治国家承认的，美国、英国、日本及我国台湾地区都对刑事附带搜查制度作了详细的规定。同意搜查是指侦查人员在经过被搜查人或其他相关人的明示或者默示同意下而进行的无证搜查活动。在英美法系国家，同意搜查因为其自身便宜性和有效性，应用十分广泛。紧急搜查是指如果有搜查的紧急情况，但是又没有实施无证搜查的正当理由，法律赋予侦查机关实施无证搜查的另外一种权力。这种无证搜查的权力在理论上可以概括为“紧急搜查”。对比我国的无证搜查，并没有对同意搜查制度进行规定，但是却规定了强制取证权。也就是说，当侦查机关知道证据的下落，可以直接根据刑诉规定的“协助取证义务”径直要求行为人提交证据。另外，我国的无证搜查是“紧急搜查”和“附带搜查”制度的结合体，需要执行逮捕、拘留和紧急情况两个条件，这种重叠式的立法看似十分严谨，其实是一种相当严格的无证搜查条件，由于适用的难度较大，更容易陷入丧失约束侦查人员发挥搜查功能和丧失保护公民基本权利尴尬的境地。这种混合式的规定很容易造成法律空白，比如执行逮捕拘留时却无紧急情况和虽然有紧急情况却不是在逮捕拘留条件下的情况，可能在扣押、盘查、排查时候发生。而且逮捕和拘留本身需要的一系列批准条件，其实质上成为无证搜查的前置条件，更加重了无证搜查程序的启动的难度。
　　2.事后补办手续的不合理性。《人民检察院刑事诉讼规则》第224条规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不使用搜查证也可以进行搜查。”但“搜查结束后，搜查人员在24小时内应当及时向检察长报告，及时补办有关手续”。这个规定其实有很多问题和漏洞，相关手续是什么，是《搜查证》？这显然没必要，附带审查在执行逮捕、拘留相关程序的时候已经赋予侦查人权相关的权利，不需要另行补充搜查证。另外，补办手续的意义何在？如果为了证明搜查程序的合法性，显然多此一举，因为附带审查本身就是合理的，如果是补办手续是为了监督搜查程序整个过程是否合法，搜查权力是否滥用，检察院在这种情况下“既当球员，又当裁判”，补办手续也就没有什么实质作用了。