刑法学中作为与不作为竞合之辨(3)

　　三、立于刑法规范的分类与刑事责任来看作为与不作为的竞合

　　坚持所谓作为与不作为的竞合直接牵涉到刑法规范的分类问题。按照刑法规范的内容，除了诸如正当防卫和紧急避险这样的授权性刑法规范，刑法规范便剩下了禁止性刑法规范与命令性刑法规范。禁止性刑法规范指向着作为型犯罪，命令性刑法规范指向着不作为型犯罪。坚持所谓作为与不作为的竞合等于“不经意间”在刑法规范的划分中提出了第四种类型，即命令性与禁止性混合的刑法规范。而这第四种刑法规范将使得禁止性刑法规范与命令性刑法规范都没有存在的必要，进而使得刑法规范只剩下授权性刑法规范和命令性与禁止性混合的刑法规范。而这里要进一步指出的是，刑法规范除了是裁判规范，同时也是行为规范，并且首先是行为规范。那么，除了授权性刑法规范，禁止性刑法规范和命令性刑法规范都是对人们的行为提出强硬要求的规范。于是，所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将令人们“无所适从”，因为“不该为而为”与“该为而不为”的同时“发号施令”将令人们进退两难，或曰使得人们不知如何安排自己的行为或确定自己的行为内容。而所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将带给人们的“无所适从”，也正是所谓作为与不作为的竞合带给人们的“无所适从”。显然，刑法规范的分类理论是不接受所谓作为与不作为的竞合的。

　　所谓作为与不作为的竞合问题，最终还是要回到刑事责任这个最根本性的问题上来予以考证，即把刑事责任作为对所谓作为与不作为竞合问题考证的最后一个方位。所谓作为与不作为的竞合，实质就是作为犯与不作为犯的竞合，即作为犯与不作为犯在所谓作为与不作为的竞合的场合的并存。如此一来，我们面临着什么呢？或曰所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人面临着什么呢？作为犯的犯罪人因违反刑法的禁止性规范而要承担刑事责任，不作为犯的犯罪人因违反刑法的命令性规范而要承担刑事责任，那么，所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人是否要承担两种或两次刑事责任？而当所谓作为与不作为的竞合犯只存在着一个行为事实，则所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人要承担两种或两次刑事责任又是否意味着“重复评价”？如此一来，则大多数犯罪乃至全部犯罪是否都要形成两种或两次刑事责任或被作出“重复评价”？我国台湾学者林山田指出，作为与不作为两者之关系，则有如X与非X，而相互对立排斥。一个行为经由刑法评价，假如被认定是作为，则不可能同时又被认定为不作为；反之，亦同。〔16〕又如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。〔17〕在笔者看来，其言“同时又被认定为”即指“重复评价”。而这里要特别提请注意的是，发生在所谓作为与不作为的竞合中的“重复评价”与我们以往所说的那种“重复评价”还不完全相同：我们以往所说的那种“重复评价”，是指就行为事实的部分或“片段”作“重复评价”，如对行为人在离开杀人现场时拿走死者身上的财物定性为抢劫罪，就是将暴力手段评价了两次，而发生在所谓作为与不作为的竞合中的“重复评价”，则是“全盘性”的“重复评价”，即将作为犯的行为事实“全盘”地评价为不作为犯，或将不作为犯的行为事实“全盘”地评价为作为犯。那么，张明楷教授所担忧的如果不将抗税罪视为作为与不作为的竞合，则有“扩大处罚范围”之险，在所谓作为与不作为的竞合中是否变成了“加重处罚份量”，从而造成“刑罚过剩”之险。而这种危险在所谓作为与不作为竞合的逻辑下可以扩及大多数犯罪乃至全部犯罪。显然，刑事责任理论也是不接受所谓作为与不作为的竞合的。

　　一种行为或一次行为却要在“重复评价”之中被叠加成两种或两次刑事责任，禁止性刑法规范与命令性刑法规范这两种不“同质”或不“相容”或不“兼容”的刑法规范要被竞合（毋宁说是“混合”）成又一种刑法规范类型，所谓作为与不作为的竞合带来了前述两个质疑。既然行为方式的分类最终牵扯刑法规范和刑事责任这两个属于“上位”的大的刑法理论问题，那么所谓作为与不作为的竞合问题应在“牵一发而动全身”的“小心”或“谨慎”中予以考证。那么，笔者在此要多说一句：在“理论协调”与“理论平衡”中提出概念或命题，或许才会让学说显得更加“稳健”。

　　余论

　　心照不宣的是，所谓作为与不作为的竞合遥遥地“呼应”着类型化理论。类型化理论在刑法学中似呈“方兴未艾”之势。但到目前为止，刑法过度类型化思维所对应的相关观点或主张都是“第三种”的观点或主张，都是名为“竞合”而实为“混合”的观点或主张，都是误读或曲解了“不典型”的观点或主张。在笔者看来，被我们引进的类型化理论强调要注重事物或现象的量即“多或少”，但并非要丢掉“是与不是”。那么，目前国内刑法学界的刑法过度类型化思维或许存在着对被引入的类型化理论的误读或曲解。所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”，骨子里也是在作为犯和不作为犯这两种“典型”之“外”强调“不典型”。最终，对“不典型”的过分夸大使得“类型”完全变成概念之“外”而非概念之“下”和概念之“中”的“类型”，从而概念完全被抛弃，进而类型化思维变得“游刃有余”乃至“海阔天空”。而笔者暂且可给出的一个论断是：当作为（犯）与不作为（犯）各自都代表着一种独立且相互对立的行为方式类型，则所谓作为与不作为的竞合在所违反刑法规范的不“同质”，从而不“相容”或不“兼容”之中能否成为第三种独立的行为方式类型，确实让人观望乃至有点“担忧”。当动中有静、静中有动且运动是绝对的而静止是相对的，使得持有型犯罪的行为方式问题讨论暴露出“物理学”方法或视角的“只重表象而不见实质”，则“规范学”的方法或视角便是我们考察刑法学中行为方式问题时应予择取的理性方法或视角，而“规范学”的方法或视角以及在此方法或视角下的刑法评价和刑事责任的考量已经使得所谓作为与不作为的竞合可能有失一种“谨慎”。而实际上，当把偷税和抗税视为作为与不作为的竞合，则不经意间是将物理学标准和规范学标准混同在一起。具言之，在所谓作为与不作为的竞合的场合，作为对应着物理学标准，而不作为则对应着规范学标准。至于有学者指出，非此即彼的概念式思维将无法解释刑法上的抗税罪，即抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。〔18〕其实，当学者对抗税罪予以“本质上”的强调，便意味其已经立于规范学的角度看问题；而当其又强调暴力、胁迫方法时，则意味其又立于物理学的角度。既然物理学角度所看到的是事物的表象，而规范学角度所看到的是事物的实质，则抗税罪显然应归属于不作为犯，且此不作为犯较逃税罪这一不作为犯的“强度”较大而已。同时可见，概念式思维对抗税罪的规范学归类毫无影响。

　　最后需要提请注意的是，因夸大“不典型”而最终完全抛弃概念的同时，通过犯罪行为方式乃至犯罪形态的“竞合”所体现出来的“过度不典型”，有着将刑法规范类型抛弃一边的危险，从而对罪刑法定原则和刑事法治招致着一种危险，而这便逻辑地引发了有待另外撰文讨论的“刑法类型化思维的底线”问题。