未经许可生产危险制品的定性研究(3)

　　非法经营罪是1997年刑法修订时为了分解投机倒把罪这个“口袋罪”而设立，设立之初就是为了保护市场经营和市场交易管理制度这一基本法益，防止刑法条文中出现无限大的“口袋罪”，从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。非法经营罪在客观方面表现为经营行为未经法律或行政法规特别许可或授权的，经营者不具备特定资质参与市场自由竞争，从而严重扰乱市场秩序达到了“情节严重”的情节。司法实践中经济类犯罪“情节严重”的界定一般首先考虑涉案数额、违法所得等经济标准和所造成的社会影响、财产损害后果等。但该罪并不是简单的数额犯或情节犯，不能简单地从非法经营数额较大或巨大来认定是否构成非法经营罪。从非法经营行为上升到非法经营罪，也不仅仅是简单的量的积累。涉案数额多少仅仅是决定罪轻罪重的依据之一，而不是决定罪与非罪的本质。将数额作为绝对的、唯一的标准，不仅与理论界关于数额只是重要标准的通说相悖，更重要的是掩盖了非法经营罪扰乱市场秩序的本质，把非法经营数额作为是否扰乱市场秩序，扰乱市场秩序严重与否的必然标准。要认定某一经营行为是否构成非法经营罪关键还是要看该行为是否侵犯了刑法所要保护的社会法益即市场秩序，如果依据数额多少，认定某一行为已经严重扰乱社会市场秩序，从而贸然引用“扰乱市场秩序“这一虚无缥缈的弹性要件来定罪量刑，则有违罪刑法定原则的本意和现代刑法的谦抑性原则。同时国家在不同时期根据市场经济发展情况，会对专营、专卖和限制性经营以及对实行行政许可制度的经营范围进行适当调整，相应的行政法规、规章也会发生变化，因此对刑事违法性的判断要以行为当时的法规和政策为判定依据，而不能简单的依据数额或者弹性要件来认定。本案中李某、肖某未经许可生产危险化学品的行为，虽然经营数额价值1200多万，但危险化学品市场经济秩序并未遭到破坏，并未造成重大事故或者其他严重后果，其行为还是仅限于无证生产的行政处罚范围，根据行政法规《安全生产许可证条例》还是应由行政机关先行作行政处罚，而不能直接以非法经营罪进行定罪。