浅论我国行政立法不作为现象及其救济模式思考(2)

　　综如上述，笔者认为该概念的定义如下：一般意义上行政立法的不作为，是指行政主体在合理期限或法定时间内在有能力履行而拒绝或迟延履行立法（包括实体法和程序法）义务的行为。这种行政不作为在被侵害主体、救济形式等方面，与传统意义上的行政不作为的有显著的差别。同时，该类不作为在起源、构成等方面也与具体行政行为违法有相悖之处。笔者将在下文以现已出台的相关法律条文为索引，以构成行政立法不作为违法的要件的立法义务来源、客观形态等问题展开研究。
　　二、行政立法不作为所产生的相关原因和危害后果
　　在我国，行政立法具有立法和行政的双重属性。一方面，国家机关作为立法主体进行立法活动，具有立法性质，是一种“准立法”行为；另一方面，行政立法作为国家行政机关对社会公共事务进行管理的一种手段，它带有行政性质，是一种抽象行政行为。且我国抽象行政行为是不可诉的。我国《行政诉讼法》第12条明确罗列了法院不受理的诉讼的类型。正是由于行政立法作为抽象行政行为的不可诉性，导致了行政主体在是否制定行政法规和规章的过程中享有很大的自由裁量权，如我国《行政处罚法》第13条规定：“地方规章可以在法律、法规规定的范围内作出具体规定。”而对于行政相对人，行政主体的立法不作为只可能有一个后果，就是对自身利益的损害和潜在威胁。经济学理论表明，利益问题是一切社会关系存在的根本基础和源泉。在市场经济日益发展的今天，杰斐逊那句管理的越少的政府就是好的政府的名言受到了质疑。在行政机关拥有了立法和行政的双重职能后，必然考虑到其自身存在的利益问题。在制定法规和规章将危害其利益时，行政主体套用上句格言不作为（有法不立，有章不循），显然是不能成为好的政府的。一个好的政府是能够依法执政的政府，而且这里的法也是有利于全体人民的良法。
　　2003年3月25日法制日报刊登了一条我国公民首次以诉讼形式控告政府行政立法不作为案，案情如下：2002年5月，某市江宁区美亭化工厂厂长杨某接到所在城区建设局下属部门“科学园发展公司”的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、标准、金额等问题因分歧太大未能达成协议。后杨某只有向该城区建设局提出行政裁决申请。当年的7月，江宁区建设局根据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁定科学园公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用一百三十五万余元。杨某急了，因为他已委托相关评估公司对被拆迁资产进行评估，并参照2001年《某市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿费应为447万元，两者相差三百多万元。究其原因，在于双方的法律依据是不尽相同的。区建设局的法律依据，是在1996年的市拆迁办法基础上制定的暂行办法。到2000年3月，该市的新拆迁办法已经出台，同时废止1996年的拆迁办法。次年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一月后，该市据此重新制定了相关拆迁办法并颁行，而该区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。如果按该市2001年的拆迁办法核算科学园公司应补偿447万元，而按市2000年规定，核算下来应补偿的数额却是303万元，按城区1996年的暂行的补偿办法，数字又变成了135万元。于是杨某提起了对江宁区政府行政不作为行政诉讼。
　　根据后续报道，江宁区法院在经过三个月的审理后，发出行政裁定书，驳回南京化工厂对江宁区人民政府的起诉。理由是原江宁县政府“江宁政发[1996]64号文件”是该政府发布的，针对的对象不特定，且能反复适用的规范性文件，其立法、颁布、废止及后续的重新修改，均符合抽象行政行为的构成要件，而不能归类于具体行政行为范畴，因而将江宁区政府列为行政诉讼的被告不符合相关行政诉讼法的规定。
　　从本案来看，法院的判决是无可厚非的，从前面我们对行政立法主体和范围的介绍不难看出，《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》并不属行政立法，而是除行政法规和规章外的其他规范性文件，此类文件被老百姓称之为“红头文件”，地方政府就是直接依照它来作出具体行政行为的。本文在这里讨论这个案例主要是因为它有很强的现实意义。地方政府能违反上位法规定制定规范性文件，拥有行政立法权的主体就不会违反上位法制定下位法吗？我们能排除下级政府的这种行为是上行下效的可能性吗？如果这真是一种被推倒的“多米若牌骨”现象，我们难道不要深思吗？在该案中，数据表明南京美亭化工厂的权益受到了损害。而区政府正是用这种赔偿办法使十年前面积很小的开发区扩大到现在的三百平方公里。西方有句谚语说：任何人不能因自己的过错受益。区政府的做法显然有违的这个法治的原理。虽然法院已经发出了司法建议书，但如何维护当事人的权益仍然有待解决。
　　1982年国务院颁布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定了被收容人必须“服从收容、遣送、遵守收容遣送站”的规章制度。这一规定，实质上是予行政部门以限制剥夺公民人身自由的权力。该办法“实施细则”的第13条规定：“被收容人员......省内不超过十五天；外省......一个月。”这实际上也是对流浪公民人身和自由的限制。而《行政处罚法》第九条明确规定了只能由法律去设定限制人身自由的行政处罚。《立法法》也明确规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”显然，由于《行政处罚法》和《立法法》两部法律的出现而使国务院1982年制定颁布的《办法》的部分内容丧失了继续存在的合法基础。国务院没有在《行政处罚法》规定的期限内对《办法》予以废除或修改，显然构成了行政立法不作为。
　　可见，不管是行政法规还是其他规范性文件的制定都存在不作为的情况，由于它们是抽象行政行为，对行政相对人的作用是广泛的、直接的，又由于它的不可诉性，使很多受害人得不到应有的赔偿和补偿，这是我们现行立法体制要解决的问题。
　　三、救济模式
　　对于行政立法不作为，我们一方面要推行制度改革，另一方面要完善监督行政机制，积极借鉴国外的可行经验，由利害关系人启动监督程序，达到救济的目的。
　　（一）制度改革：对行政立法不作为现象的控制
　　1.建立可度量的授权立法规则
　　建立这个规则的，是旨在要求立法者“自己列述行政机关从事行政行为时应遵守的标准，以便司法机关事后可以审查行政活动是否与立法者之特别意思相符”。在行政立法上，判定立法责任和立法不作为的基础，无疑就是相关的的授权机制。在中国，全国人大会或其常务委员会可以对国务院及其下属部委、地方政府等赋予立法上的授权，而国务院则可以对下属部门进行行政立法授权，全国人民代表大会或其常务委员会还可以对其他人民团体或组织进行行政立法授权，但这些类型的立法授权通常都没有严格的成文程序或机制，对具体的授权范围、对象、客体等都并没有严格的限制，使这种立法裁量权严格来说是处于不可控的状态。此外，不确定性概念的运用过多，使得这种授权缺乏严肃性。因此，监督该种立法不作为亟需建立完备的行政立法授权规则。
　　2.重建强制修、订和废的制度
　　在中国，行政立法机关既是执法主体，也是立法部门。某些行政立法机关对于涉及自身权力和利益的立法，往往缺乏制定、修订和废除的积极性。因此，重建该制度是极其必要的。
　　3.重视法律规范清理制度
　　目前，法规清理制度主要有两种操作模式：一种是全部法律规范的全面清理，相对应地，另一种模式则是对部分法律规范的专项清理。因此可以归纳为两种：一是非定时个别单项清理，通常发生在新法制定前对旧法中有重合部分的予以清理；二是定时（通常是间隔一至两个选举周期）的集中式清理，由法定的立法机关对现行的规范性法律文本进行集中式的清扫处理。这种法规清理制度，是中国特色政治下的一种行政机关自我监督机制。这是一种采取纯运动化和政治化的方式来非系统地纠正立法中存在的瑕疵，对保持我国社会主义法律体系的统一性、连贯性起到了巨大的作用，但这种方式毕竟并非基于立法的合法性和合理性，带有着很大程度的随意和片面性，整个自我监督的周期长，没有明确责任的归属，也不会产生立法赔偿后果。这是我们需要反思的。
　　（二）控制行政立法不作为现象的监督制度与借鉴
　　1.完善监督机制可分为国家监督和社会监督