谈程序性契约的法律特征(2)

　　关于诉讼契约的特征，张卫平教授（2004）作了甚为全面的总结，认为理解诉讼契约需要注意以下几点：第一，诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，例如，当事人对合同履行地的约定就不是诉讼契约，尽管民事诉讼法规定合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，但契约并未直接就本案的管辖法院予以约定，故而只是产生一种从属性效果。第二，诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。第三，诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。第四，在诉讼请求提出之前，当事人之间的诉讼契约对诉讼法律效果没有什么影响，撤销该契约不影响诉讼程序。第五，实体契约与诉讼契约尽管内容上合一为一项契约，但效力上各自独立，前者的无效不会影响后者的效力。第六，诉讼契约附随于实体契约而存在，不能独立地成为诉讼标的，仅可请求法院对该契约的合法性加以确认。第七，诉讼契约是当事人相互之间的合意，而非诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。
　　关于仲裁协议的特征，学界则一般认为表现在以下几个方面：
　　首先，从目的上看，仲裁协议旨在约定纠纷的终局性解决方式。当事人达成仲裁协议，也就意味着同意以之作为纠纷解决方式。而对纠纷解决方式而非结果的约定，显然只涉及程序而不直接涉及实体权利义务关系。其次，从内容上看，虽各国立法不尽相同，但一般要求有请求仲裁的意思表示，有仲裁事项，有选定的仲裁委员会。这些内容的约定均只涉及对自己的程序性权利的处分，包括对仲裁请求权的行使和对诉权的放弃，但不涉及对实体权利的处分。再次，从效力上看，仲裁协议突破了契约的相对性理论，不仅仅在当事人之间，而且对于法院和仲裁机构都产生相应的约束力，形成“防诉抗辩权”。最后，从独立性上看，仲裁协议的效力不受其所附从的法律关系的影响。原法律关系不成立、被撤销或无效的，作为纠纷解决机制条款或曰“结算和清理条款”的仲裁协议，其效力不受影响（侯登华，2004；汪馨宇，2008）。
　　诉讼契约和仲裁契约的前述特征，对程序性契约之特征的提炼具有重要意义。
　　程序性契约的特征总结
　　第一，从性质上看，程序性契约是一种程序法律行为。传统民法上的法律行为，是指以意思表示为要素而旨在按照意思表示的内容发生法律效力的行为。如果将这一定义中的意思表示和法律效力扩张到程序法领域，即可以很好地解释程序性契约。质言之，程序性契约性质上是一种程序法律行为，旨在通过一定的合意行为在当事人之间变动某种程序性法律关系。
　　第二，从内容上看，程序性契约是当事人对程序性权利的合意处分。凡契约必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到对当事人一定权利的处分。程序性契约的合意所包含的内容特殊在其所处分的权利是程序性权利。在现代法上，相当一部分程序性权利属于私法自治的范畴，可以由当事人通过契约加以处分，例如诉讼代理中的特别授权。在美国，甚至存在在公诉人和犯罪嫌疑人之间就定罪量刑讨价还价的诉辩交易程序。
　　第三，从渊源上看，程序性契约主要由民事公证、和解、仲裁、诉讼、执行等方面的程序法律规范来进行调整。相关的程序法因此构成了程序性契约之存在与效力的判断依据。不过，值得注意的是，程序性契约的法源判断不能以部门法为单位，任何部门法中堪作其渊源者均应纳入。从这个意义上说，该渊源不限于私法和程序法领域，宪法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法等部门法都可能对程序性契约做出规定。
　　第四，从效力上看，程序性契约不仅在私法上具有当事人之间的内部效力，而且在公法上发生外部效力（汪馨宇，2008）。传统私法上的契约作为债之发生根据，均按照“债的相对性”原则发生效力。尽管自古以来即已存在债之相对性的例外情形，但也均限于针对私法主体发生效力。程序性契约则不限于此，而是通常对公权力机关也有约束力。例如，《法国民法典》第2052条规定，“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”。这显然是对私人之间的和解契约赋予了可以排斥诉讼主管的公法效力。
　　第五，从主体资格上看，程序性契约虽然不限于诉讼契约，但其有效成立往往同时构成对诉权的处分，与诉讼程序具有莫大的关系，因此主体必须具有诉讼行为能力。一般说来，值得由立法者设立某种诸如诉讼、仲裁、和解、授权等程序者，均属可对当事人的利益形成较大影响的事项。立法者允许当事人通过契约来自由处分这些权利，主要是因为它们隶属于私法自治事项而无涉于他人及公众利益，这绝不意味着它们不重要，反而说明了其重要性。据此，要求程序性契约的缔结者具有诉讼行为能力，也就顺理成章了。
　　第六，从独立性上看，程序性契约独立于其所附随的实体性契约，其法律效力不受前者效力的影响。从程序法与实体法的关系来看，理论上通常认为程序法是服务于实体法的，质言之，程序法规定的程序性权利终究是为了服务于享有该权利的主体的实体性利益之实现。然而，就程序性契约的效力而非目的来说，它具有独立性。通过程序性契约对程序性权利作出的处分，不意味着对该程序性权利所服务的实体性利益的处分。典型者如受害人与加害人达成不起诉合意放弃诉权，不意味着放弃索赔的权利。
　　第七，从可诉性上看，程序性契约仅具有形式上的可诉性，当事人不得就其所确立的内容请求法院作实体性审查。所谓形式上的可诉性，是指就该契约“本身”作为一个整体，其缔结过程是否违背自愿原则等强行法规定，而具有可诉性。至于该契约约定的实体内容，基于主观公平的价值判断标准，不得由法院加以干涉，否则程序性契约的存在价值将受到挑战。这就是《法国民法典》第2052条规定“对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击”的理论依据。
　　1.李永军.合同法[M].法律出版社，2004