劳动法上的强制性规范研究

　　摘要：通过对劳动法进行系统的分析，可以发现，并不是劳动者劳动权利均能在劳动法中得到强制性的规范，这在一定程度上削弱了劳动法的法律效应，使劳动者的部分权利不能受到劳动法的强制性保护，致使法律适用中，出现劳动法强制性规范与自我限定规范、公共政策条款等界限模糊，甚至混合应用的现象，要真正发挥劳动法在保护劳动者权利方面的作用，需要对其强制性规范产生系统的认识。在此背景下，本文通过对强制性规范进行系统的研究，对劳动法上的强制性规范认定方面展开研究，为强化劳动法的适用性，充分保障劳动提供借鉴。

　　关键词：劳动法强制性规范自我限定规范

　　一、强制性规范概念分析

　　“强制性规定”一词由我国《法律使用法》中提出，其主要指国家实体法律规范直接对国家间法律冲突情形适用，换言之强制性规定可以直接适用，并不依赖于法院地国选法规则的授权，强制性规定其自身拥有强烈的拘束性、绝对性，而且在法律体系中至关重要，是区域政治诉求实现的基本前提，所以其具有外国法不可取代的重要地位。上个世纪单边主义思维相关代表人物福勋·弗朗西斯卡基斯等人提出“强制性规定能否在多国法律冲突中适用应以实体法规则的内容为依据”，使人们逐渐认识到强制性规范其在适用过程中存在“二元化”问题，即在以冲突规则作为依据进行准则法选择的过程中，任何选择方式均以连接因素为其适用评判的基础和核心；而在特殊的例外适用中，强制性规范被视为表达国家利益相关诉求的手段。随着人们对强制性规范的认知逐渐加深，人们通过“二元化”问题逐渐感知强制性规范其包括立法机关认为的需要立法保护的重要事项和保护规范内容中经济方面地位相对较弱的一方两方面，这在我国《劳动法》中得到体现。

　　通过上述分析可以直接将强制性规范定义为“以国家政策为适用基础，可以直接体现实体法立法意图，增加国家利益的法院地国实体法，国家必须保证强制性规范实现，在强制性规范不被适用的情况下，相关的国家政策将会受到直接的威胁”。

　　二、劳动法上的强制性规范分析

　　劳动法思想是马克思主义法哲学的重要构成，在马克思的《资本论》中针对英国的劳动法成长进行了相关叙述，认为劳动法是社会生产力发展到一定阶段的必然产物，其及时对契约自由和资本自由的修正优势对国家小鸡不甘于理论进行的重大调整，其肯定劳动立法的艰巨性、普遍性及其在社会关系处理等方面的作用，为劳动法中规定强制性规范奠定了重要的理论基础。

　　（一）劳动法上强制性规范规定的必要性分析

　　现阶段世界各国的劳动法通常将劳动基准法内容进行了明确，并通过劳动法等实体法律推动雇佣契约向社会化趋势深化。由于劳动合同在一定程度上可以对劳动关系进行全面的反映，而劳工是劳动合同的一方当事人，其在人格和经济等方面从属性明显，所以劳工付出劳动的所在地和劳动合同之间将产生密切的关系，这在一定程度上体现出劳动合同的属地性特征，这也导致目前以劳工工作地作为劳动合同准据法确定的客观连接点概率最高，但通过劳工工作地点的公式化准据法选择方式虽然现阶段被部分国家法律适用，但其选择的适用性会受到较强烈的干扰。

　　相比以劳工工作地作为依据的雇佣关系自体选择，英美法系提出了弹性选法方法，又名不预设选法方法的方法；上个世纪中期，利益分析学派、规则或结果选择说、较佳法律论等弹性选法理论出现，其均提倡法官根据个案的考量结果，确定针对性的法律实体规则，换言之其在确定雇佣关系法律自体的过程中以规则内容为重点，直接以劳动保护的内容和效果作为考量的方面，以此推动劳动公法相关实体规定的全面落实。但在实际落实的过程中可以发现，这种方法主观性较强，在可预测和明确定位等方面存在缺陷，在劳动合同劳工保护方面应用仍具有不可忽视的局限性，使劳动的劳动权益难以得到全面的保护。

　　以上各种自体选择方法和观点的局限性和强制性规范的特性决定，将保护劳工的相关规定纳入强制性规范保护范畴，使其直接适用，是保护劳动劳动权益的有效途径，这也决定了劳动法上进行强制性规范规定的必要性。

　　（二）劳动法上的强制性规范

　　1.《法律适用法》推行前，劳动法上的强制性规范认定：

　　《法律适用法》未全面推行前，我国相关司法实践在实务处理过程中，对劳动法强制性规范的认定并未形成统一的认知，甚至出现极端观点，例如，其中部分人凭借劳动法隶属于公法，将其所有的规范均视为强制性规范，换言之，其认为劳动法的各项规范其法律适用性并不受当事人合意影响，对我国劳动法的相关规定可以直接适用。

　　另外，还存在部分人认为劳动合同的签订是意思自治的具体体现，所以劳动法中的所有规定均不属于强制性规定，在解决劳动法相关问题的过程中应以民法的意思自治原则为依据，换言之在雇佣双方存在约定的情况下，应以约定的内容为主要依据。

　　以上两种针对劳动法强制性规范的认定方法在落实的过程中并未体现出我国劳动法的一体适用，而且也削弱了我国劳动法在劳工保护方面的侧重点，换言之其在应用的过程中均存在不适当的方面，这要求我国的劳动法强制性规范认定应结合具体情况而定，如果其属于意思自治范畴应以当事人选择的合同准据法；如果其确实违反了我国劳动法的强制性规范，则要以我国的劳动法作为实体依据。

　　2.劳动法发展不同阶段的强制性规范认定：

　　在最初阶段，劳动法等同于公共秩序法，这主要是因为当时人们已经认识到劳动法对社会关系的处理直接关系到法院地社会秩序，所以试图通过在劳动合同的基础上建立独立的、具有强制适用性的自体劳动法。而在十九世纪初颁布的《法国民法典》中将劳动法等同于“警察法”，换言之劳动法的推行开始得到公法执行的保护，使劳动法中禁止解雇的相关强制性规范更加全面的落实，以上两个阶段的劳动法均以普遍适用的法律形式存在。在当时部分国家结合自身情况对“普遍适用”的劳动法的适用范围进行了改善，由于国际上的劳动法适用范围并未得到统一，使劳动法法律效用被一定程度的削弱。劳动法在发展过程中，除上述两种观点外，还存在将劳动法与地域性理念相结合、将劳动法强制性规范定义为直接适用法的特殊类型等观点，但这些观点导致劳动法上强制性规范与意思自主原则、合同自由等相关规定产生混乱。

　　虽然2008年《罗马条例Ⅰ》对强制性规范进行了严格的狭义说明，但其并不能为欧盟成员明确具体的劳动法强制性规定，使欧盟国家在此方面的认知一直难以统一。这也在一定程度上说明，并不是所有关系到劳动关系的事项均可以在劳动法中进行强制性规范，其需要以法律保护劳动的目的为基础，与合同法的基本原理规定存在差异，例如劳动的最低工资、休假、工时、健康、终止劳动合同、女性或未成年劳工的特殊保护、解雇等。我国2010年1月7日开始实施的《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》对强制性规范进行了明确的说明，指出“关系到我国社会公共利益、当事人利用劳动合同相关约定不能排除适用、不必考虑冲突规范、可直接适用涉外民事关系的法律和行政法规的规定均属于劳动法上的强制性规范”。要对我国劳动法的强制性规范形成系统的认识，需要解决以下两个方面：

　　（1）劳动者权益保护情形的覆盖范围。结合我国的《法律使用法》和国际司法的立法逻辑可以发现，劳动合同当事人具有合意选法的权利，在其此项权利未实施的前提下，可以适用保护性冲突法规范，但在任何选法方式实施过程中法院地国的强制性规范都应该遵守。将此立法思路应用于劳动法中，即劳动合同的当事人具有协议选择合同适用法律的权利，但在其并未行使此项权力的前提下，则要按照《法律使用法》的第43条规定，以劳动者工作地的法律作为适用法，此时发生的法律问题应由当地法院地法对相关问题进行定性，在定性的过程中会直接导致法律规范的适用范围发生改变，在确定的适用法律规范于我国劳动法的强制性规范相一致的情况下，可直接适用，在其相违背的情况下，则以我国劳动法的强制性规定为适用法。

　　（2）强制性规范与公共秩序保留规定的关系。

　　首先，前者在适用的过程中，法院可直接适用于个案，而后者其要求法院对原本可适用的法律进行拒绝，可见两者的应用方式存在差异。

　　其次，后者的适用范围相比前者的涉外民事法律关系更加具有局限性。

　　再次，前者在运行额度过程中虽然对其适用法进行了明确，但其仍受冲突法机制的约束，而后者在应用的过程中以不断优化冲突法机制为主要形式，其与冲突法机制的关系与前者明显不同。

　　另外，通常情况下国家间会有意识的对他国强制性规范给予一定的法律效力，但后者并不具有此种可能。以上强制性规范和公共秩序保留规定的区别决定，各国的行政法规会存在差异。保护劳动者权益的权利与公共政策范围的重叠性较小，完全通过公共政策范围进行劳动者权益保护并不具有可操作性，需要强制性规范予以支持。

　　结合以上分析，笔者认为我国劳动法的强制性规范应包括集体劳动法和劳动公法规范两方面，例如劳动基准法、社会保险法、弱势劳工的特殊保护法、职业安全卫生法、反歧视法等，劳动私法领域的解雇保护等。

　　注释：

　　苏永钦、王雷.宏观洞见精致思维——苏永钦教授访谈.人大法律评论.2011（1）.279-300.

　　单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正.法学.2012（4）.95-106.

　　孙国平.劳动法域外效力研究.苏州：苏州大学.2015.

　　詹朋朋.国际劳务关系法律适用问题研究.上海：复旦大学.2008.

　　陈龙帝（Mr.VitoonthepNawadejo）.劳动规章制度立法比较研究.上海：华东政法大学.2011.

　　孙国平.我国海外劳工法律保护之检视.时代法学.2013（2）.57-68.

　　王葆莳.德国国际私法中关于“强制性规范”的理论和司法实践研究.武大国际法评论.2013（2）.244-263.

　　孙国平.论劳动法上的强制性规范.法学.2015（9）.48-65.