卡多佐《司法过程的性质》中的司法方法

　　摘要卡多佐作为美国20世纪最伟大的法官之一，他的法律思想更是透漏着浓厚的社会学特色和鲜明的社会福利倾向。在其任职期间的美国，正从自由资本主义迈向垄断资本主义，处于社会转型时期的美国社会，涌现出大量新生案件，这些案件很难适用当时的司法原则和先例解决。此时的卡多佐根据自己的学识和多年的实务经验，理论联系实际，形成了自己独到的司法方法理论体系，其中最为重要的社会学方法更是影响着今后的英美法律。文章主要阐明卡多佐提倡的四种司法方法，即哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法，重点在于最后一种方法。

　　关键词卡多佐司法方法社会学方法社会福利社会观念

　　美国在经历了一场场巨大的社会变化和冲击后，无疑，出现的许多新的案件无法有效地通过原有的司法方法予以解决。此时，卡多佐积极主张改革，但是，他依然认为遵循先例的必要性是法律公正的大前提，并且也强调了法官造法的必要性。卡多佐在其《司法过程的性质》一书中所提倡的法社会学，在我看来，不是偶然发生，而是适应历史和时代之需。法学与社会学相辅相成，而法社会学作为交叉学科，亦是美国新生的法学流派，则主要是借助社会学方法来研究法律现象等一系列法学问题。社会学法学于20世纪在美国得到了良好的发展，它认为法律的演进和发展必须结合社会的实际情况，反对自然权利观念和形式主义法学。

　　一、背景介绍

　　（一）社会背景

　　卡多佐所处的美国时期，资本家们加强对经济的控制和垄断力度，为保障资本主义制度，联邦权力一再扩大，积极干预地方事务。此时亦是罗斯福新政时期，全球经济和美国经济大萧条，自由资本主义时期的政策已经不能解决当时的新生问题。罗斯福试图用国家权力来干预美国经济，以解决美国国内的经济危机，不可避免会出现联邦权力扩大和各州权力缩小的现象。卡多佐十分支持罗斯福新政，赞同国家在一定程度上对社会生活和社会经济的干预和管理。法律源于社会，社会决定法律；故在社会发生巨大变化时，法律也定会以变化来适应社会需要。比如，英美法系奉行的遵循先例原则中的许多先例，在当时的社会早已经是格格不入的了。卡多佐认为，法官在适用遵循先例原则的同时，还要考虑到当时的社会情况，目的是为了保持法律发展与社会需要的一致性。

　　（二）理论背景

　　在卡多佐所处的时期，美国盛行的是法律形式主义，是形式主义的形式之一。形式主义在达克斯伯雷眼里主要是指一种“将特定的知识领域视为由相互关联的、具有根本重要性的以及逻辑上可证明的科学原则来支配”的努力。美国现实主义新起的法律现实主义对法律形式主义一直有着隔膜和对立，这主要是由法律形式主义的内在逻辑结构决定的。法律现实主义者认为法律形式主义的推理模式主要是范畴化、规则适用，其实质是对法律范畴的再描述。其次，法律形式主义因为产生于自由资本主义盛行时期，可是到了卡多佐时期却是危机四伏，不能适应当时的社会需要和经济发展，而此时的法律现实主义所提出的观点，则更为适宜社会发展。法律现实主义者认为，法官对事情对与错的直觉判断是推动案件审理的重要推动力，这种判断是具有实践意义的，包括了道德、常识、职业等等多种因素的复杂而且综合的判断。

　　二、《司法过程的性质》简述

　　《司法过程的性质》是卡多佐著名作品之一，极其具有代表性，文中阐述了四种司法方法。卡多佐认为法官在适用规则解决案件时，要注重人们长期接受的规则和先例，而这些规则和先例的使用需要借助于现代社会发展的检验，只有适合实际情况的规则和先例才能被有效引用于案件中。法律的发展来源于法律实践和社会现实。因为中国近代社会的转型和发展很难形成高度专业化的司法，故忽视了一些对美国的法律实务界影响较大的法学大家，比如像卡多佐一样的大家。

　　三、卡多佐的司法方法

　　（一）哲学的方法

　　哲学的方法又叫逻辑的方法、类推规则，是法官在履行职责时所适用的首要方法，但是经常让位于其他方法。卡多佐在《司法过程的性质》中首先纤细描述了哲学的方法，他认为哲学的方法是最传统和最基础的司法方法，与我们所适用的法律逻辑推理有相似之处，“哲学的方法的大前提是法律规则，小前提是案件事实，法官在审判过程中运用形式逻辑推理得出判决，是比较典型的三段论。”

　　（二）历史的方法

　　哲学的方法作为最先考虑的司法方法，在其不能得到良好适用时，往往要和其他方法相配合甚至是让位于其他方法，此时就需要适用历史传承下来的先例，即历史的方法，也称进化的方法，这也是英美法系的特点之一。卡多佐认为法官审判过程中遵循先例是最重要原则，并且认为“历史的指导力量——即使在历史影响最肯定的地方——会完全限定未来，未来的法律是毫无新意的重复目前和昔日的法律。”他列举了大量用其他方法可能无法解释的例证，故只有将其放入相应的历史中才能找到正确的理解和发展的轨迹。哲学的方法和历史的方法能够作为大部分案件的适用原则，但是，还受理性制约，法官需依理性来选择具体方法，若这两种方法都不能得到有效适用时，此时便出现了第三种司法方法，即习惯的方法。

　　（三）习惯的方法

　　卡多佐认为如果上述两个方法不能确定某个原则的发展方向，此时便出现了习惯的方法，亦称传统的方法，是指法律原则通过习惯或者传统发挥作用，这里的习惯指的是习惯性规范。某些国家的法律形式中包含着习惯，爱德华·柯克法官认为英格兰法律的三大支柱为普通法、制定法和习惯。布莱克·斯通将习惯进一步划分为一般的习惯和些特别的习惯。他们认为习惯是英美法系的重要表现形式，但卡多佐不这么想，他预测习惯的作用随着法律的发展而逐渐减弱。

　　（四）社会学方法

　　卡多佐在《司法过程的性质》中描写的司法方法有一定的顺序，社会学方法位居最后，这只能说明它极其重要。本书中的社会学方法，是指社会正义的力量，即一种社会需求、社会目标和社会目的，其终极原因是社会福利，它包含着传统因素，以社会价值为最高检验标准。社会福利包含着公共政策和集体的善；有时为了追求社会福利，必须放弃、牺牲和忽略逻辑的一致性、历史和习惯；在适用前三种司法方法时，也要考虑社会福利的影响，或者说，讨论前三种司法方法的目的是为了更好地适用社会学方法。

　　卡多佐说：“在我们这一代人及我们这个时代中，这一力量正在成为最为强大的力量，即在社会学方法中找到其表现形式和宣泄渠道的表现社会正义的力量。”

　　但他认为：相比法律起源，弄清楚法律的目标更为重要；社会学方法归因于法律目的。法官只有在法律规则出现空白时，才能适用社会学方法解决问题。

　　在适用社会学方法时要考虑道德因素和自由因素。

　　首先，卡多佐将道德因素的考量建立在法律与道德上，实为二者一定程度的统一。他认为法官在审判中要遵守的唯一标准就是社会普遍认同的道德，但当道德感不那么强悍时，公理就发挥着作用。善良人们所认可的道德习惯和原则，是将道德义务转变为法律义务的标准，同时也体现出了道德中的社会福利。

　　其次，他认为法官在审理案件时，还会遇到不可避免的自由问题，故自由因素也就与社会问题密切相连。霍布斯曾认为，自由与社会相互联系，前者要受到后者的限制。社会自由，是指社会上所有的人都要受到一定的约束，绝对的自由和自由本身不一致且存在着不可避免的矛盾。卡多佐在对自由的限制上与霍布斯的认识基本相同，他认为，法律上的自由就是另权势阶层规范地行使法律权利，而不是肆无忌惮地或毫不受限地行使权利。自由需要依据法律和规则来规范，人们的自由权尽管可以由经验来判断，但还应依具体事实和生活方式来判定并交社会来评判，这样才能真正评价一种司法方法的好坏。在他看来，自由是不断变化的，法官审理案件时，应依当时的时代和情形来判定自由的内涵。

　　卡多佐的社会福利是建立在社会观念上的，对其社会学方法有所影响，故道德因素和自由因素都受当时的社会观念影响和决定。

　　至于社会观念的来源，卡多佐的认识与霍布斯相同，即社会观念是群体活动中所产生的一种精神性观念。但他反复强调，人在社会中必须与其他个人相联系，故个人的观念也会随着群体观念的转变而转变，社会观念是个体观念的有机统一。法官应是社会观念的诠释者，准确诠释出当时客观存在的社会正义和社会利益。当社会观念与社会正义、社会利益相矛盾时，法官就不能仅仅通过对法律或立法者意图的诠释来得出结论，而只能进行一定程度或范围内的法官造法，以此来实现社会正义和社会利益。整个法官造法的过程中，法官必须保持相当和应有的谨慎性。卡多佐认为，法官的任务是应坚持同时代人的追求、信念和哲学。

　　卡多佐认为，司法必须与社会相结合才能实现社会福利和社会正义。法官有服从社会道德的义务，同时也有义务去提高社会道德的通行标准，此时的法官应注意区分权力（power）和权利（right）。

　　注释：

　　李国利.英美法导读.北京大学出版社.2010.73，114.

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　　[美]索伦著.王凌皞译.法理词汇.中国政法大学出版社.2007.294.

　　柯岚.法律方法中的形式主义与反形式主义.法律科学：西北政法学院学报.2007（2）.

　　朴永刚、朴咏男.美国著名法官思想评述.行政与法.2003（11）.

　　[美]卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2003.2，35，44，63，52，45.

　　[美]波斯纳著.张海峰、胡建锋译.卡多佐：声望的研究.中国检察出版社.2010.31，8.

　　苏晓宏.法律学通论.法律出版社.2009.109.

　　许章润.活着的法律宣谕者.环球法律评论.2004年夏季号.

　　[英]霍布斯著.刘胜军、胡婷婷译.利维坦.中国社会科学出版社.2007.28.