不正当竞争比较广告的法律规制(2)

　　（二）诋毁商誉比较广告

　　《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此，经营者为打击竞争对手，采取令人误解的错误方法，对两个或两个以上商品或服务进行比较，并诋毁竞争对手商誉的比较广告构成诋毁商誉比较广告。诋毁商誉比较广告与虚假比较广告的区别在于，“虚假宣传”是其手段，而不是目的，它是借助虚假宣传手段，来实现诋毁竞争对手商誉的目的。当两者竞合时，依据特别法优于一般法，将该行为认定为诋毁商誉比较广告。

　　（三）商标侵权比较广告

　　比较广告是以广告形式，对两种以上产品或服务进行对比，这种对比很有可能提及对方产品或服务的商标，形成使用他人注册商标的事实，从而形成商标侵权比较广告。关于商标侵权比较广告，《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”同时《商标法实施细则》第二十九条第二款规定：“前款所指商标的使用，包括用于广告宣传或者展览。”因此，经营者无权将他人注册商标用于己方的比较广告，以宣传己方产品或服务。

　　三、不正当竞争比较广告的法律规制

　　随着实践中不正当竞争比较广告纠纷增多，修改和完善立法规制此种行为迫在眉睫，本文提出以下几方面修改建议：

　　（一）修改、完善《广告法》，对比较广告设专章进行全面、系统规制，具体包括以下方面：

　　1.继续采用肯定立法模式，原则上允许比较广告，但禁止虚假比较广告、诋毁商誉比较广告等非法比较广告。

　　2.明确比较广告的定义、适用范围、合法性标准等基本内容，何谓“比较广告”前文已作界定，不再赘述。至于比较广告的适用范围，本文认为应采用概括加列举的立法模式，概括规定哪些行业可以使用比较广告，具体列举哪些行业不能使用比较广告。本文认为比较广告的合法性标准为：（1）真实性，比较广告必须遵循客观真实原则，以客观事实为依据，对产品或服务的一项或多项特征进行全面、客观比较；（2）正当性，特指比较目的的正当性，经营者运用对比方法对产品或服务进行宣传时应遵守公平竞争、诚实信用原则，遵守商业道德；（3）可比性，比较广告所比较的对象应属于同一类型，具有可比性。

　　3.明确禁止非法比较广告，如比较广告不得对自己或其他经营者的商品或服务作不实陈述或引人误解的陈述；比较广告不得诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉；比较广告不得侵犯其他经营者的商标专用权。

　　4.明确比较广告参与者的义务及其违反义务应承担的法律责任。首先是广告主的义务，广告主要恪守商业道德，本着客观真实的原则，用公平、合理的方法对产品或服务进行比较；其次是广告制作者的义务，广告制作者应遵守相应职业道德，拒绝非法广告；最后是广告发布者的义务，广告发布者应做好审查工作，对未发布的非法广告应拒绝审查，对已发布的非法广告应立即停止发布，报告相关机关并接受处理。对违反义务的广告参与者应追究法律责任。首先是民事责任，承担责任的方式主要是停止侵害、消除影响、赔偿损失；其次是行政责任，可以罚款、暂扣或吊销营业执照和许可证等；最后是刑事责任，对严重侵害其他经营者合法权益构成犯罪的，应追究刑事责任。

　　5.对比较广告的监管作出规定。仅规定比较广告主体的权利、义务，依靠广告行业的自律难以维护广告市场秩序，必须建立立体的比较广告监管体系对比较广告进行监管。依托主管部门、同业自律组织、大众传媒等机构和组织，对比较广告进行全面监管，并分别赋予他们一定的监管权限。

　　（二）梳理、修改相关法规、规章，使其关于比较广告的规定与《广告法》保持统一

　　根据修改后的《广告法》，及时修改相关法规、规章中涉及比较广告的内容，从而建立一个协调、统一的比较广告规制体系。

　　（三）根据修改后的《广告法》，修订《反不正当竞争法》

　　对不正当竞争比较广告的规制自然离不开《反不正当竞争法》。笔者认为应在《反不正当竞争法》中先采用列举模式规定不正当竞争比较广告行为，再设置兜底条款。如规定：“比较广告应遵循真实、公平、诚实信用原则，经营者不得从事下列不正当竞争比较广告：1.虚假比较广告；2.诋毁商誉比较广告；3.商标侵权比较广告；4.其他。”[5]

　　[注释]

　　①广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语。

　　②广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

　　③药品、医疗器械广告不得有下列内容：（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的。

　　④经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

　　⑤关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。

　　[参考文献]

　　[1]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出社，2001（9）：93-98.

　　[2]曹立.比较广告的法律规制现状及立法建议[D].山西财经大学硕士学位论文，2012.

　　[3]蒋恩铭.广告法律制度[M].南京：南京大学出版社，2007（3）：122-123.

　　[4]杨青平.论比较广告[J].广告研究，2001（3）：9.

　　[5]周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究[J].南京审计学院学报，2008（3）：56.