对合理使用抗辩适用的思考(2)

　　三、启示

　　从2004年北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条⑦与2006年北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条⑧的对比可以看出，我国《商标法》虽然没有规定，但是在一些地区“不会造成相关公众混淆”已经被明确地排除出“正当使用”的构成要件⑨，这是因为合理使用可以容忍一定程度上的混淆可能性，存在混淆可能性不必然否定合理使用，但是大多说情况下，的确可以使用混淆可能性判断合理使用是否成立，全然不考虑混淆可能性会虚弱判决的证明力，这就造成了司法审判中的混乱。

　　笔者认为，在这一问题没有得到明确解决的情况下，应谨慎适用合理使用抗辩。此案可以利用混淆理论解决：周志坚的“岩韵”商标知名度不高，并且山国公司对“岩韵”二字的使用是在明确、醒目地标注了自己商标的前提下使用，其主观意图是善意的，不是作为商标使用，更未突出使用，误导公众，不足以造成相关公众的混淆，自然不构成对商标权的侵犯，也不需要考虑合理使用抗辩是否成立。在这一问题上，我国司法实践中的很多解决思路都异曲同工，并非只有上文提到的两种，只要言之成理，都是可取的。

　　参考文献：

　　[1]王莲峰著：《商标法学》，北京大学出版社2007年版.

　　[2]王莲峰著：《商标法》，清华大学出版社2008年版.

　　[3]吴汉东著：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版.

　　[4]王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版.

　　[5]杜颖译：《美国商标法》，知识产权出版社2013年版.

　　注 释：

　　①（2011）厦民初字第267号.

　　②参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第262-266页.

　　③又称“叙述性使用”.

　　④王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第461页.

　　⑤下列标志不得作为商标注册：

　　第一，仅有本商品的通用名称、图形、型号的；第二，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；第三，缺乏显著特征的.

　　前款所列标志经过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册.

　　⑥注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用.

　　⑦商标合理使用应当具备以下构成要件：

　　第一，使用出于善意；第二，不是作为商标使用；第三，使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；第四，使用不会造成相关公众的混淆、误认.

　　⑧构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：

　　第一，使用出于善意；第二，不是作为自己商品的商标使用；第三，使用只是为了说明或者描述自己的商品.

　　⑨美国在2000年KP Permanent Make-up v. lasting Impression一案中确立了这一规则.