建筑施工合同风险分析与防范

　　合同风险是在合同运行过程中，由于主客观原因使合同一方当事人可能遭遇但又可以预防的经济损失，这种经济损失非因市场经济客观规律的固有作用所致，可由人力、法律和制度的作用所减轻。而建筑施工合同作为合同中的一个特殊类别，在其商谈、签订、变更、履行、终止等运行过程中不可避免的存在着一定的风险。而在国内建筑市场目前还居于发包方市场的情况下，建筑施工合同的风险往往存在于作为合同一方当事人的建筑施工企业。近年来的有关统计数字表明，建筑施工合同履约率持续偏低，建筑施工企业的合法权益动辄遭受侵犯，交易安全问题突出，建筑施工合同秩序不容乐观。 

　　建筑施工合同风险问题的产生具有多因性，从是否与合同当事人有关这个角度来观察，可以分为主观原因和当事人以外的客观原因，其中尤以主观原因为多，主要是风险防范意识不够。 

　　一、建筑施工合同风险产生的主观原因 

　　（一）建筑施工企业领导对法律服务的作用认识不足 

　　一些规模较小的建筑施工企业，出于减人增效的目的，没有聘用专职的法律事务工作人员，更没有设置相应的法律事务工作机构。即便有些大型建筑施工企业起初设置了专门的法律事务工作机构 （如法律事务部），但企业领导层常常淡漠其存在，在人员、经费等方面的投入严重不足，再加上一些企业职能部门职责划分的不合理和信息沟通的不畅，使得企业法务人员常常无法参与到建筑施工合同的商谈、签订、变更、履行和终止的过程中去，法律事务工作人员被迫沦为单纯的处理合同纠纷，导致法律事务工作人员对企业各方面的工作流程缺乏动态、全面和细致的了解与把握，因而不能及时发现问题的端倪，更无法做到将建筑施工合同的风险抑制于萌芽阶段。 

　　（二）交易观念的偏差 

　　在生产相对过剩的情况下，建筑施工企业之间竞争激烈，因对签约量的盲目追求，而导致不能谨慎的筛选发包方。作为合同一方当事人的建筑施工企业往往在既不充分了解发包方的履约能力，也不认真调查其信用状况的情况下，就盲目的签订合同，而不管签订的合同是否能够履行，合同的预期利益是否能够实现。 

　　合同签订后，实际情况往往是：信用低下的发包人由于缺少必要的财务监控而得以长期拖欠工程款；而具有法人身份的发包人一旦资不抵债进入破产程序，又将使施工企业难逃大部分债权彻底落空的命运。2005年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的生效，肯定了施工企业可以垫资施工的行为，这在某种程度上，更增加了施工企业的风险。因市场竞争激烈，建筑施工企业为签订合同，往往将自己能够垫资作为与发包方谈判的一个重要条件，因此一旦发包方资金出现问题，建筑施工企业不仅无法收回工程款，并且其垫进去的资金也了无踪影，这常常将建筑施工企业陷于资金短缺的窘境，严重的甚至导致其破产。 

　　（三）缔约过程中的粗心大意 

　　尽管大部分建筑施工企业已深知模糊合同条款的弊害，但在熟人环境和对未来交易量的预期中，仍然对要求明确合同条款难于启齿，既使订有书面合同，也往往是内容简略，缺少详备的权利义务约定，合同文本缺款少项，用语欠酌，模糊、歧义之语随处可见；有的在书面合同签订后又通过协商对合同内容进行了修改或补充，但未制作书面合同附件，没有将相应的修改或补充落实到文字上，这也为将来履行合同和解决纠纷设置了障碍。 

　　另一方面，因为市场的限制，建筑施工企业往往会对发包方提出的苛刻条件一再进行妥协，使得签订的合同条款权利义务极为不对等，增加了合同风险。 

　　二、建筑施工合同管理的风险防范措施 

　　在建筑施工合同管理中，进行风险分析的目的是研究如何降低风险程度或规避风险，减少风险损失。在预测到主要风险因素后，应根据不同风险因素提出相应的风险规避和防范对策。笔者所在的中国第一冶金建设有限责任公司，作为一家大型国有建筑施工企业，在防范建筑施工合同风险方面做过很多努力，并取得了一定的成绩。现结合我公司实际，谈谈具体的风险防范措施。 

　　（一）建立了完善的合同管理制度，合同管理体系健全 

　　对施工企业来说，做好合同管理工作必须建立和健全企业合同管理的组织系统和相关管理制度。首先，我公司由上而下地建立和健全了合同的专门管理机构，对公司各类合同进行系统管理，使公司合同管理覆盖公司的每个层次，延伸到各个角落。 

　　其次，公司根据《合同法》和相关法律法规的规定，以及公司的实际情况，建立和健全了公司合同管理制度，由公司法律顾问室制定并发布了《中国第一冶金建设有限责任公司合同管理办法》，对公司合同的商谈、签订、履行、审核、检查、考核和合同文本资料的管理进行了全面而明确的规定，使公司合同管理规范化、科学化、法律化，真正做到依法签订合同、依法履行合同、依法管理合同。 

　　最后，为保证公司合同管理体系的有效运行，法律顾问室定期对公司各合同管理部门进行检查。检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要，对不适应部分进行必要的调整。 

　　（二）做好调研工作，完善专用条款 

　　我公司在投标之前都会就该工程项目所存在的风险因素进行调研分析，对发包方的资信情况和履约能力进行调查，谨慎的筛选发包方，在收到工程招标文件后认真研究招标文件的内容，及时发现潜在的风险因素，在招标答疑时予以解决，即我们所说的标前评审，避免盲目投标，给中标后的合同谈判制造障碍。工程中标后在合同谈判时，根据招标文件和投标书的内容用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽，我公司在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。 

　　（三）合同签订的内容要准确 

　　我国的施工合同示范文本是结合实际、总结经验教训编写出来的，具有全面、准确、严谨的特点，有很强的操作性。使用示范文本，有利于堵塞由于合同管理人员法律水平和语文水平的欠缺而产生的漏洞，有利于明确合同主体的责任，有利于合同争议的解决。

　　因此，我公司大力推广建筑工程示范合同文本，而不是完全按照发包方的意愿来签订合同，避免了造成合同条款的不全面和不完整、义务不清、违约责任不明，甚至无效合同，规范了合同表述形式。减少了合同中的矛盾与错误，提高了合同履约率。 

　　（四）严格按照招投标文件和建筑施工合同条款的约定履 

　　行合同 

　　工程招投标文件成为发包人和承包人的约束合同，跟建筑施工合同一样，应当严格执行。而在招投标文件或建筑施工合同中，一般对施工方法或工艺、设计变更、现场签证程序都有详细约定，在施工时，必须按照约定认真落实，完成招标文件或合同中的工程量，确保工程质量，保证进度。为防止出现人为干扰的现象，不按合同办事，按个人意愿改变施工方法或工艺，无谓增加公司成本，我公司建立了合同交底制度，即合同签订后，合同签订部门应当组织合同履行相关部门进行合同交底，划分各部门在合同履行中的职责，并重点指出履行合同中应当注意的问题，这为严格履行合同打下了基础。 

　　（五）垫资施工实行担保 

　　在目前竞争激烈的建筑市场，许多业主方资金可能不完全到位，要求建筑施工企业垫资施工，或者不支付预付款，采取其他变相形式垫资。为确保所垫付资金能够收回，我公司在签订垫资施工合同时，积极要求业主提供担保，保证业主能按合同约定向我公司支付工程款，如业主未按合同支付工程款，要求保证人履行支付责任。担保合同一般采用书面形式签订，并且在保证条款中明确担保期限、范围等，设立抵押的还要求办理抵押登记。实行合同担保可有效防止欠款现象的发生，大大降低施工单位建设工程的风险。 

　　（六）提高合同管理人员素质 

　　合同管理人员业务素质的高低，直接影响着合同管理的质量。因此，我公司把提高合同管理人员素质作为公司合同管理的首要任务，公司依照合同管理人员应具有的素质条件，坚持优胜劣汰的原则，选择我公司最优秀人才担任合同管理人员；并通过不断的宣传、学习培训，使合同管理人员掌握《合同法》、《建筑法》、《招投标法》法律知识和签约技巧，全面提升公司合同管理人员的素质，树立依法办事的意识，切实认识到法律是保障施工顺利实施，保护双方合法权利的必备工具，是走向市场经济中科学管理的坦途和桥梁。 

　　（七）采用合理的方式分散和转移风险 

　　在工程项目管理中，合同风险是大量存在的，但有些风险在发生之前是可以分散、转移甚至消除的，关键是要方法正确、策略对路、技巧得当。为分散和转移风险，在工程实施之前，我公司就利用技巧转移风险，如联合承包、将某些单项工程分包、工程保险等。另外，还在合同管理或施工规范技术图纸中，找出一些对我公司有利的条款、数据、措辞来避免损失或得到补偿。 

　　（八）加强合同法律意识 

　　主合同套用《施工合同示范文本》，符合招标程序，但双方当事人并不完全履行，实际执行的确实是补充合同，这种现象的存在，一方面是目前市场秩序不规范，对业主的行为缺乏有效的约束手段，施工单位为迎合业主的要求，订立并执行着补充协议，损害了自身利益；另一方面就是施工单位在市场竞争中合同法律意识淡漠，不能依法维护自身的合法权益，造成在合同订立和执行中处于劣势地位。随着市场的规范运作和市场形势的发展变化，合同管理上还会不断产生新的问题，提出新的要求，这就需要我们不断提高合同法律意识，把工程施工合同履约这一管理意识作为约束市场经济行为的普遍准则，从而把合同管理落到实处。 

　　三、结语 

　　建筑施工合同的风险是客观存在的，我们只有根据合同的特点及企业自身的实际情况，及时分析项目管理中可能产生风险的因素，并针对性地采取控制措施，灵活掌握和运用各种策略和技巧加强风险管理，以减少或避免可能产生的损失，才能将风险降低到最低程度。