电子商务背景下格式合同与契约自由的冲突与协调研究(2)

　　2.合同条款欠缺协商性。由于一方在缔约时只能就另一方事先拟定的条件作出取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利。格式合同的条款全部或大部分由当事人一方单方面预先拟定，这一点显著区别于一般合同由双方当事人共同协商拟定的特点。值得注意的是，这里的单方拟定并非完全是由合同当事人一方亲自拟定，也可以由第三方代为拟定或由特定团体或国家授权机关制定，但无论如何相对人不直接参加格式合同的制定。
　　3.缔约人非出自自愿。由于格式合同当事人双方经济地位的悬殊使得缔约当事人，尤其是经济上弱势的一方在缔约时，相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由，格式合同的条款提供者会经常利用自己优越的地位，拟定有利于己方而不利于另一方的条款，而当事人所表示的“自愿”，不是真实的自愿，在形式自由的幌子下背离了合同的公平与公正原则。
　　4.损害相对人利益。现实生活中，格式条款往往以霸王条款的形式出现，直接损害的是当事人的利益，“当一个向公众供应货物或提供服务的团体，能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确事实是，它可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边”。为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。
　　主要有以下几种方式：第一，免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险;比如电子商务贸易中，网络卖家往往规定商品售出，概不退换，不提供售后服务等;第二，剥夺、限制相对方权利，限制其寻求法律救济，诸如规定不提起起诉，由自己指定的仲裁机关仲裁;网络环境下，往往商家规避纠纷处理办法，一旦出现问题，指定本地管辖机关，造成对方维权困境。第三，自我赋权。
　　（二）格式合同与契约自由的协调
　　1.充分发挥效率价值。降低缔约成本，提高交易效率，节省交易时间是格式合同的较大价值，尤其是在现代服务业、电子商务领域更加需要该项功能的发挥。现代市场经济，交易频繁，尤其是电子商务业的发展，交易速度远非现实交易所能比较，更不可能与每一个消费者进行具体协商。格式合同的网络电子化能够最大程度的精简缔约程序，大大降低交易成本，对消费者甚为有利。这就要求尽量完善格式合同制度，使之功能最大化。
　　2.重在维护交易安全。现代市场交易活动频繁，市场信息不对称，激烈市场竞争、市场行情变幻莫测，以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，不确定或偶发事件多发，合同当事人不可能对未来作出完全的预测，经济生活的健康发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全价值，确定性、稳定性的特点，能够预测潜在的法律责任，转移风险保障了交易的安全性。
　　一方面，强化合同条款拟定一方的督管。现实中格式合同条款往往由强势方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟合同经验，由专业人员或组织从事该行业经验丰富的人员制定，从利益上来看，这种合同往往有利于拟定方，而对另一方不利。强化对其进行监督和管理，特别是涉及合同核心权利与义务条款的控制、监管，尤其是公共事业、公共服务领域，减少“陷阱合同”，甚至蒙蔽和欺诈。诸如所拟定条款必须交由政府相关行政管理机关审批，并经公开听证等形式通过方能生效，定能事半功倍。
　　另一方面，合同条款具有专业性、职业化，最大限度的分化偶发事件风险，能够限制风险范围，尽可能的减少双方责任与损失。
　　3.发挥经济干预作用。市场经济需要国家宏观调控，国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义。由于格式条款具有预先拟订性，对于某些涉及公共领域的格式合同条款进行干预即可达到此种效果。一方面，国家可以由特定机关专门统一制定与监管，另一方面，也可以通过强化行政审批来进行调控，如此国家对于市场经济的调控便可通过合同的形式达到目的。诸如，春运期间提高火车票的票价，又比如对民用电进行区间电价收费等。
　　4.明确提示和说明义务。强化格式合同的书面明示形式，使得双方权利义务明确，避免违约与纠纷。尤其是现代网络电子商务背景下，电子格式合同双方当事人大多相隔甚远，互不相识，更无从得知其他信息，只能依靠销售者提供的信息作出判断，双方权利义务也以此断定，更有甚为诸多安全使用说明与警示，因此书面明示就变得尤为重要。现实案例中，往往存在着诸多隐晦己方义务，标注产品信息不明确、模棱两可等现象，造成消费者的维权陷阱而备受其害。
　　英国学者丹宁勋爵认为：免责条款越不合理，提请相对人注意所需要的通知程度越高，有些条款应以红色墨水印在文件上，并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分合理。
　　五、小结
　　合同法是最具有市场经济色彩的部门法之一，同时合同法也是社会的创造财富之法，经济繁荣，贸易频繁，必须鼓励市场交易，这就需要发挥合同法的作用。格式合同是合同法领域中非常重要的一项制度，尤其是在现在电子商务环境下，其更是一把双刃剑，一方面它广泛应用与市场交易，另一方面它又是一个魔鬼，极易成为掘取利益的工具。在电子商务环境下，格式合同以网络化的形式焕发了新机，随之伴生而来的诸多弊端一样不容小觑。但我们相信，在坚持公平正义的情况下，对格式合同与契约自由进行利益平衡，充分发挥格式合同对经济发展的促进作用，并充分保护合同双方当事人的利益，就能使之为经济发展服务。
　　[参考文献]
　　[1]王思洋.论格式合同的法律规制[D].吉林大学，2007
　　[2]苏号明.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：27-28