摘 要 作为国际私法中的一个重要的制度，外国法内容的查明在我国涉外案件的司法实践中起着重要的作用。2010年10月28日之前，我国在这个问题上仅有一些司法解释，没有相关立法。《涉外民事关系法律适用法》的颁布和之后司法解释的出台，完善了有关外国法内容查明的立法，弥补了立法漏洞，但也有其不足之处。
关键词 外国法内容查明 查明责任 查明方法 无法查明 立法建议
作者简介：朱培，北方工业大学民商法学硕士点2011级研究生。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-020-02
一、概述
（一）外国法内容查明的涵义和制度价值
关于外国法内容查明的称谓和涵义，英美法系国家称其为“外国法的证明”，大陆法系国家称其为“外国法内容的确定”。我们可以看到关于外国法内容查明的涵义难谓有本质上的差异。归纳起来，外国法内容查明指的是，法院在审理涉外民商事案件发现冲突规范指引的是外国法时，为查明此外国法是否存在以及它的具体内容所进行的活动。
外国法内容查明的制度价值是多方面的。首先，外国法的查明是适用外国法进行裁判案件的必经阶段。当一国法院发现冲突规范指引的是外国法时，此外国法经查明之后才可为最终的裁判结果服务。其次，随着各国之间民商交流日益频繁，涉外纠纷案件日益增多，对外国法内容查明的制度加强理论探索及立法规制，对于提高司法实践水平具有重要意义。再次，外国法内容查明制度是使适用的外国法不致损害本国利益的保障之一，它可以更好地维护本国利益。
（二）外国法内容查明责任的分配
一旦案件应该适用外国法，而该外国法的存在和内容并不被法官所了解，则首先面临的问题就是外国法内容查明的责任承担问题。
1.当事人负责查明
在英国为首的英美法国家，法官的角色地位相对消极，当事人必须负责进行外国法的查明。法官仅在法律事实的层面审查当事人的举证。以英国为首的英美法国家、西班牙以及受其影响的部分拉丁美洲国家采用此种方式。在这些国家，当事人除了负责查明外国法的内容，还要承担相关费用，如果外国法最终无法查明则将导致对当事人不利的后果。以美国为例，在美国，法官不对外国法进行司法认知。在当事人提供的有关信息并不对立的情况下，法院往往直接接受其提供的信息并对案件作出判决。对于外国法的理解问题如果当事人之间达不成一致，那么当事人双方分别提供证据来证明己方的观点，法官最终负责裁量。
2.法官负责查明
在一些大陆法系国家如比利时、德国，法官承担了几乎全部的查明责任，他们在外国法查明的问题上具有很大的自由裁量权。而当事人在外国法的查明中处于次要的地位，协助法官即可。以比利时为例。法官必须依职权查明外国法，同时有权让当事人负责协助。如其规定，“此法指定的外国法的内容由法官查明。外国法根据其在外国所得到的解释被适用。当法官不能查明外国法时，他可以要求当事人协助。如果在有效的时间内查明外国法是明显不可能的，适用比利时法。”
3.法官与当事人合作查明
在瑞士、法国等国家，法官和当事人分别承担不同案件的外国法查明责任，在一方承担查明责任的时候另一方可以进行一定的协助行为，来共同完成查明外国法的内容。如，瑞士1987年《联邦国际私法法规》第十六条规定：“（1）外国法的内容由法官依职权查明。法官为了查明外国法，可以要求当事人的合作。在与经济利益有关的事项上，可以由当事人负责外国法的查明。”
4.我国的查明责任分配
2010年10月28日我国颁行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中的第十条第一款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”从我国的规定来看，通过意思自治来选择适用外国法的当事人，有义务提供该国法律。此外，尚未明确人民法院、仲裁机构、行政机关的具体的查明责任。
二、外国法内容查明的方法及无法查明的处理
查明外国法内容有多种途径多种方法。上文所述的由法官依职权查明和由当事人提供的方法，在此不再赘述。
（一）外国法内容查明的方法
1.外交或领事途径查明
在许多国家，可以通过外交或领事途径来进行外国法的查明。一个国家通过这样的途径要求另一个国家的法院、驻外使领馆或外交部门来提供与外国法有关的材料内容。例如《秘鲁民法典》规定：“法官可以依当事人的申请或依职权，要求行政机关通过外交途径，取得由外国法院对被适用的外国法的存在和解释作出的报告”。
这种查明方法常会受到国际条约的影响，只有受到国际条约的相关约束，外国的外交部门或法院才有义务提供有关材料。因此，在实践中，这种方法的运用尚且有限。
2.专家意见
在查明外国法的各种方法中，专家意见是各国最为常用的一种方法。这种方法是指由对外国法的内容具专门知识的专家来提供见解，说明与案件有关的外国法的存在以及它的具体内容。由于外国法对于法官、当事人来说比较陌生，因此若欲确定外国法的内容，由对外国法具备专门知识的专家提供证据意见比较权威和准确，利于适用法律的正确和裁判的精准。在上文中，本文已提到关于外国法内容查明的责任分配问题。负责查明外国法内容的主体是法官、当事人。当事人可以提供专家的意见，法院也可以主动向有关的个人或机构进行咨询。如果一方当事人提供了专家的意见，对方当事人对其提供的内容不提出反驳，那么法官通常会采用通过该专家意见的方法来确定外国法的内容。
3.互联网等新方法
在这个信息化全球化的时代，互联网等新方法的应用越来越普遍，它使得过去由于信息技术落后而导致外国法内容查明困难的局面有所改善，是一大进步。当遭遇外国法查明的问题时，可以直接通过互联网，查获准据法所在国有关法律网站的法律信息，获取所需要的资料。
尽管利用互联网查找外国法资料方便快捷，但也有其弊端。由于互联网中的信息瞬息万变，而且各国是否通过互联网途径来公布法律的规定不一，以互联网的方法获取的信息可能缺乏权威性和确定性。今后是否采纳此种查明方法或者如何运用此种查明方法还需要在实践中不断摸索。本文认为，可以通过结合专家意见等多种方法来查明外国法，使得结果严谨精确。
4.国际合作
在国际民商事领域的国际合作浪潮中，不少国家和有关国际组织的成员国，都试图通过国际合作缔结有关的双边条约或国际公约来共同解决外国法的查明和适用这一国际性的难题。作为外国法查明的国际合作领域中最大的成果，1968年的《关于提供外国法资料的欧洲公约》的成员国数量最多。此公约就缔约国间在相互查明外国法方面的协作制订了较为详细的规则，而且除了允许本组织内的成员国参加外还向世界其他国家开放。
（二）外国法无法查明时的处理方法
一个国家的法院在本国冲突规范的指引下应该适用外国法时，对于采用一切可能的办法后仍不能查明外国法内容或发现其不存在时，各国的理论和实践主要所采取的解决办法如下：
1.直接适用法院地法
多数国家认为，在外国法无法查明时，应以法官最熟悉的内国法取代之，即适用法院地法。例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第16条第（2）款规定：“外国法不能查明时，适用瑞士法律。”虽然此种方法实施起来比较方便，但是它明显带有属地主义色彩，不利于公正地审理案件。
2.驳回当事人的抗辩或诉讼请求
在实践中，美国和德国主要采取这种做法。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，“德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。”此种方法没能充分地发挥国际私法的效用，也并没有解决好纠纷，因此在一定程度上它缺乏合理性。
3.适用与应适用的外国法相似的法律
适用与本应适用的外国法内容相近似的法律，这一做法曾被德国法院长期采用。比如，用《瑞士民法典》代替被主要借鉴而制定的《土耳其民法典》。但是，这种规定有不妥当之处。首先，这种规定比较模糊，相似或相同性的推断并不准确。其次，因法官是决定适用何种相类似法律的主体，所以法官被赋予了相当大的自由裁量权。
4.我国的规定
我国2010年10月28日颁行的《涉外民事关系法律适用法》第十条第二款规定，“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”因此，我国采用的是适用法院地法的处理方法。下文对此规定进行分析评价。
三、对我国外国法内容查明制度的反思
第一，2010年10月28日之前，我国外国法查明问题上仅有一些司法解释，没有相关立法。《涉外民事关系法律适用法》的颁布和之后的司法解释的出台，完善了有关外国法查明方面的立法，在不能查明外国法律的认定等方面弥补了立法漏洞。
第二，在外国法内容查明问题上，虽然我国的法律列明了责任主体，但是尚未明确其具体的查明责任，也没有规定主体的顺序，更没有规定这些主体所应依据的查明程序。因此在司法实践中会引起混乱。建议在今后立法中改进此点不足，借鉴其他国家的相关立法，如明确规定外国法原则上由法院依职权查明，同时法院也有权请求当事人履行合作义务，提供证明外国法内容的证据。
第三，我国关于外国法内容无法查明时处理方法的规定不灵活。如上文所述，当外国法内容无法查明时，我国明确规定适用我们国家的法律。该规定带有属地主义的色彩，在当前形势下不利于顺利地进行跨国民商事交往，也不利于公正地审理案件，与国际私法的立法宗旨相悖。在今后的立法中此点不足之处有待改进。建议更加灵活处理外国法内容无法查明时的情况，可以根据最密切联系原则，通过软化连接点的方法来确定最终要适用的外国法，也可根据当事人意思自治原则，规定双方当事人可以协议选择准据法。
以上是本文对于外国法内容查明制度的分析和思考。有许多浅显之处不足之处，还需今后继续深入研究探讨。外国法内容的查明是国际私法的一个重要的制度，期待我国在今后的立法中不断改进和完善相关规定，更好地为国际私法实践服务。
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