集资诈骗罪的若干问题

　　摘 要：集资诈骗罪是随着我国市场经济的发展逐渐显现出来的新型犯罪，因此对集资诈骗罪的认定问题研究有着重要的理论意义和实践作用。本文从集资诈骗罪的概念、集资诈骗罪与非罪的问题分析、与诈骗罪的比较分析以及其法条竞合问题的处理等角度，运用历史研究方法、比较研究方法、逻辑分析法等常用的法学研究方法对集资诈骗罪的认定问题作了详细探讨。旨在根据我国特有的社会情况，从根源上预防和防止集资诈骗罪的发生，维护社会金融秩序的稳定。

　　关键词：集资诈骗罪的概念；与非法吸收公众存款罪的比较；法条竞合

　　近年来，金融犯罪日益猖獗，涉案金额之巨，牵扯人员之广，对金融秩序破坏之严重，都是我们无法想象的。随着改革的推进，市场金融的框架已经建立起来，金融犯罪也开始有泛滥之势。为了使法律体系和社会发展相适应，改革开放以来我国金融立法工作不断加强，相继制定了80多个法律法规，已经初步形成比较完备的金融法律体系。从总体归类上看，金融犯罪纳入破坏社会主义市场经济秩序犯罪的范畴；从内部结构分类上看，金融犯罪可分为两大类：破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。集资诈骗罪作为金融诈骗罪的一种越来越受到人们的关注。

　　一、集资诈骗罪与非罪的界限

　　根据刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指自然人或者单位以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，非法向公众集资，骗取集资款数额较大的行为。

　　集资诈骗罪的犯罪行为既不是单纯的非法集资，也不是一般的诈骗行为，而必须满足客观上使用诈骗手段、主观上有非法占有的目的并且数额较大这三个要件，缺一不可。对于数额不大，或者筹集资金时虽有虚假成分，但不是将资金据为己有的非法集资行为，则不足以构成犯罪。若行为人使用诈骗手段发行股票、债券，目的仅在于筹集资金供发展所需，但由于种种客观原因无法归还资金的，也不能构成集资诈骗罪，而只能以欺诈发行股票、债券罪论处。

　　集资行为有合法跟非法之分，合法的集资行为是经过法定手续批准，公众自愿的集资活动，由于其能促进社会资金流动，活跃金融市场，法律非但不予禁止，还加以保护。区分集资行为的合法与非法之分是分清集资诈骗罪与非罪的关键，可以从以下几个方面入手：

　　（一）行为人的主观目的，即考察行为人是否具有非法占有的目的，若有，那么行为人的集资行为就是非法集资行为。由于其具有一定的主观性，比较难确定。

　　（二）行为人的集资方法，即考察行为人在集资过程中是否使用诈骗方法。若行为人在集资过程中只有少数的虚假事实，且其虚假事实不足以导致投资者的错误认识，那就不应该认定为非法集资。

　　（三）行为人履行集资合同的能力和诚意。一般来说，合法的集资行为人在主观上有返还集资款的诚意，且在客观上有履行集资合同的能力。如果行为人在获得集资款后主要用于挥霍或从事非法经营一般可认定为无履行合同的诚意。在确定行为人有无履行合同的能力方面，需要出资人在事前经过详细调查，例如行为人能提供银行信用证明及资金流动活跃的依据，即可认定为其有履行合同的能力。

　　（四）行为人的集资活动是否经过法定程序批准。合法的集资行为必须依法定程序，经过有权部门批准手续，若行为人通过不正当途径取得批准手续，在集资过程中有非法占有的目的，且含有诈骗成分，可认定为集资诈骗行为。

　　综上所述，在司法实践中，不仅要考虑行为人的集资手段，对资金的使用方式，而且还要考虑行为人在集资前、集资过程中的表现，从而区分集资诈骗行为与合法的集资行为。

　　二、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的比较

　　刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定，所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。从概念上看，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪有着明显的差别，但在司法实践中两罪又具有很大的形似性：其本质都是非法集资，违反了国家的金融管理法规，扰乱金融秩序。若非法吸收公众存款数额巨大，组织崩溃，无法回报投资者时，可以集资诈骗罪论处；若非法集资还在初期阶段，集资款尚未改变所有权，一般可按非法吸收公众存款罪论处。可见，在某种程度上，可以将非法吸收公众存款罪视为集资诈骗罪的预备阶段。但若仔细研究，两罪又存在非常大的区别：

　　（一）犯罪目的不同，是否有非法占有的目的是区别两罪的关键。集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有集资款，包括对集资款的占有、使用、收益和处分；而非法吸收公众存款的目的是获得占有公众存款后所产生的利益，即获得公众存款的使用权和收益权而不是所有权。例如利用公众存款进行经营活动。

　　（二）犯罪手段不同。集资诈骗罪必须使用诈骗的方法进行，而非法吸收公众存款罪则不使用诈骗的方法。除法律明确规定何为“使用诈骗的方法”外，在司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于使用诈骗方法进行的非法集资：集资后携带集资款潜逃的；未将集资款按约定用途使用，而擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；向集资者承诺到期支付超过银行同期最高浮动率50%以上的高回报率的。

　　（三）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是双重客体，前面已经详细叙述。而非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体，即我国的金融秩序。

　　（四）立法模式不同。集资诈骗罪是结果犯，它的既遂状态不仅要求非法集资的行为，而且要求有实际的物质性结果出现。而非法吸收公众存款罪是行为犯，即不管行为人是否实际吸纳了存款，只要行为人有非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，并且达到一定严重程度就定为既遂。只要行为人向不特定的多数人开展非法的存款业务，且为后者所知晓，也构成既遂。

　　三、集资诈骗罪法条竞合问题的处理

　　关于法条竞合，马克昌教授指出，“法条竞合是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，而起数个法条都对它作了规定，也即使数个法条竞合在一起了，其表现形式是某一法条的全部内容包含于另一法条之中。”通说认为，法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成要件和内容上有重合或交叉的具体犯罪条文的情形，其本质是犯罪构成要件的竞合。法条竞合的产生是由于某些危害行为，在不同的条件下具有不同的犯罪性质和社会危害性，故法律对其设置了不同的犯罪构成，它也就成了不同犯罪构成中的危害行为。因此，构成要件的危害行为具有一定重合，是危害行为所在的犯罪构成相竞合的前提。在我国刑法中，法条竞合主要是法条之间的交错关系，不同类型的关系涉及不同的处断原则。因此，研究法条竞合的关系是探讨其处断原则的必经之路。

　　我国大陆刑法学家张明楷教授认为，真正的法条竞合只有特别法与普通法之间的竞合，其处理原则是：第一，一个行为同时符合不同法律之间的普通法与特别法规定的犯罪构成时，应严格按照特别法优于普通法的原则处理；第二，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，在一般情况下应按照特别法优于普通法的原则处理，在特殊情况下，应按照重法优于轻法的原则。陈兴良教授将法条竞合分为独立竞合（即特别关系）、包容竞合、交互竞合（即择一关系）、偏一竞合（即补充关系）。独立竞合适用特别法优于普通法的原则；包容竞合适用整体法优于部分法的原则；交互竞合适用重法优于轻法的原则；偏一竞合适用基本法优于补充法的原则；同时，他还强调重法优于轻法是法条竞合适用法条基本原则必不可少的补充原则。

　　我认为，从科学的角度出发，把法条竞合分为交叉竞合和包容竞合，适用特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，当新旧法的规定有轻重之分时，应适用轻法优于重法的原则。

　　我国刑法对诈骗犯罪采取了“罪群”的立法方式，即除了在侵犯财产罪中规定普通诈骗罪外，还在破坏社会主义经济秩序罪中规定了若干特殊诈骗犯罪。包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等等。因此，集资诈骗罪作为诈骗罪的一种特殊形态，与诈骗罪存在法条竞合的关系，在外延上可被诈骗罪包容。基于立法上对于特别法条必然有特别考虑的当然规则，当行为人的诈骗行为符合集资诈骗罪的构成要件时，不应以诈骗罪论处，而因以集资诈骗罪定罪处罚。

　　但是，当行为人的犯罪数额达不到集资诈骗罪的犯罪数额时，可否以诈骗罪定罪处罚呢？这是司法实践中面临的一个难题。例如，2008年2月，陈某和葛某共同商量成立一个公司，以科学养猪场为名骗取老年人投资。陈某和葛某各出20000元，租赁了一个办公场所，并找了一个“中介公司”进行虚假注册，成立了一个注册资本为100万的有限责任公司；两人又花了3000元租赁了一个未建成的养猪场和几头猪，便于带老年人实地考查。若客户问起，就说这是公司的一个经营实体。公司成立后，葛某任董事长，陈某任公司总经理。公司又发展了一批业务人员，并任命肖某担任业务总监。这个公司没有正常的业务，其运作方式为：由业务员向中老年人散发宣传单、免费接送中老年人到农家乐玩耍，在农家乐由管理人员和业务员轮番向客户进行集中宣传，向他们介绍科学养猪技术，鼓吹投资养猪的大好前景，要求客户向公司投资，并承诺给予客户每年20%-30%的高额回报，并且每月对客户进行返现。很多中老年人均被蒙蔽，纷纷与公司签订《借款协议》。但是，公司对于收集到的集资款，采取了“瓜分”的方式：业务员每发展到一个客户，业务员按金额提成9%，业务总监提成23%，其余的归公司所有。到发案时，这个公司已经诈骗到近30万的投资款，被骗客户20余人，给客户造成实际损失27万余元。经过分析，案件中的肖某以及其他业务员，他们既不是主犯，犯罪金额也达不到集资诈骗罪的标准，对其以集资诈骗罪论处有些欠缺法律依据，故毫无疑问应以一般诈骗罪定罪处罚。但这其中有一个“两难”问题，陈某和葛某作为犯罪的策划者、发起者和实施者，其为个人进行犯罪活动而设立公司的行为不应以单位犯罪论处而属于共同犯罪。因此，陈某、葛某的犯罪行为即满足了诈骗罪的构成要件，也满足了集资诈骗罪的构成要件。但根据特别法优先于一般法的原则，陈某、葛某应以集资诈骗罪定罪处罚。

　　综上所述，法条竞合必须满足一个前提，即某种犯罪行为必须同时触犯多个罪名，满足多个罪名的构成要件。就诈骗罪来说，任何特殊形态的诈骗罪的成立均以构成普通诈骗罪为前提，若不能构成普通诈骗罪，谈何特殊诈骗罪呢？但是，若犯罪数额大小或犯罪主体不能特殊形态的诈骗罪，则与普通诈骗罪就不存在法条竞合的情况。

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