关于中国商标法中合法来源抗辩原则的几点思考

　　摘 要：我国在2001年商标法修订中新增加了合法来源抗辩条款，在司法实践中被控侵犯注册商标专用权的商品销售商为了不承担或少承担侵权责任，一般都会提出商品合法来源的抗辩主张。在这样的背景下，司法实践过程中统一对商品合法来源抗辩原则的构成要件、归责原则、合法来源相关证据的标准和形式的认识把握，就显得尤为重要。这对于落实商标法的立法目的，即商标法第1条的规定：“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，也具有重要的实践意义。

　　关键词：合法来源；合法来源抗辩；证据形式；证据标准

　　一、合法来源抗辩原则的概念

　　我国《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本条规定了商品销售商销售侵犯注册商标专用权的商品的一种免责事由，我们通常把这款规定称为合法来源抗辩原则。依据本条款，商品销售商如果对其销售的侵犯他人注册商标专用权的商品不知情，且能够证明商品是由合法渠道取得的，并能够指明商品的提供者，则销售商对自己的销售行为不需要承担赔偿责任。

　　二、司法实践中运用合法来源抗辩原则存在的问题

　　在司法实践中合法来源抗辩条款的确使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合情和合理。然而实际情况是，不同的法院、甚至同一法院的不同审判人员对商品合法来源抗辩原则的构成要件、合法来源相关证据的标准和形式认识差别很大。比如有些法院在合法来源抗辩上对证据有较为严格的要求，对当事人提供的第三人出具的相关证据在形式上要求比较严格，采用的几率很小；而有些法院对合法来源抗辩持较为宽松态度，尤其是在商品销售举证能力和赔偿能力较弱时，仅要求侵权人能够提供相关证据证明侵权商品的合法来源，对侵权人的主观心理状态没有存在恶意，则一般不予追究，对侵权人提供的证据审查的标准和形式也要求较低。在商品经济日益发达的今天，对于如何准确理解合法来源抗辩条款的立法目的，如何平衡商品销售者与社会公众的利益，如何在司法过程中统一对商品合法来源抗辩原则的归责原则、构成要件、合法来源相关证据的标准和形式的认识把握，对于案件事实的查明、侵权损害赔偿责任的承担、归属以及落实本商标法的立法目的具有重要的现实意义。

　　三、关于合法来源抗辩原则的证据问题

　　笔者认为可以从以下两个方面来把握。第一，主张合法来源抗辩原则的销售商应当证明自己的主观方面“不知道”，即销售商本人不知道其销售的商品侵犯了他人注册商标专用权。所以对于“不知道”的理解及其证据形式与标准是应该讨论的对象。第二，主张合法来源抗辩原则的销售商还应当能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，这个条件也是我国《商标法》第56条第3款中规定的必要条件。那么关于“合法取得”与“说明提供者”的理解及其证据形式与标准是我们在司法实践中应该认清的。

　　（一） 关于“不知道”的理解及其证据形式与标准

　　对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。[1]销售者的第一种情形属于主观故意；第二种情形为主观上的过失，可以为推定知道的情况；第三种情形属于“不知道”的情况，这一点无可争议。目前对于第二种情形是否应纳入“不知道”的范围还存在争议，没有统一的观点。笔者认为，“不知道”不应包括这种情形。首先，从合法来源抗辩条款的构成来看，销售者侵权损害赔偿责任适用的归责原则为过错推定原则，而此情况属于过错中的过失，因而销售者不能援引过失来主张合法来源抗辩原则，免除其损害赔偿责任。其次，如果将推定知道的情形纳入“不知道”的范围，势必会加重权利人维权的困难，反而使销售者疏于审查，甚至放纵其侵权行为。

　　销售商作为市场经营主体，其在进货过程当中应当尽到合理的注意义务。这一合理注意义务已成为一种商业惯例，同时也为我国法律法规确认。工商、税务等部门便是以进货凭证等资料作为判断销售商是否是合法经营的主要证据。当违背了这一合理注意义务时，即视其为“应当知道而不知道”。在司法实践中往往从以下方面判定合理注意义务：

　　第一，销售商的经营规模、层级、专业化程度、经验及认知能力。通常经营规模更大的销售商人力较为充裕，资金更为雄厚，能掌握着更多的商品信息资源。这一类销售商品往往对于自己是否侵犯他人注册商标专用权有更高的注意义务。同时，在销售链中处于上游的总经销商及位于中游位置一级、二级经销商相较于下游终端的零售商，也要求有更高注意义务。此外，专业经营某类或者某种商品的销售商也应当比经营多类或多种的销售商有更高的注意义务。司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑各销售者的具体情况，一般情况下，国有、集体、股份制公司等法人单位的认知能力高于个体工商户；大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。

　　第二，对于提供者资质、商品商标注册证等审查、备案。[2]审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系合格的生产者生产，产品上标示的商标等各项标志均系有权机关核准颁发。[3]对于特殊商品，如采购保健食品，销售者在进货时不仅审查以上事项，还应当对相关的其他资质进行审查，内容包括供货方的营业执照、所涉商品的认证标志、生产经营许可执照、合格证书和检验报告等。若销售商未尽到上述注意义务，其在诉讼中主张合法来源抗辩不应该得到支持。

　　第三，商品的进货价格。由于同类商品会来源于数量较多的不同生产者，且受质量、及营销策略以及商标知名度等多种因素影响，来源不同的同类商品价格也可能存在着比较明显的差异，而且销售商并不一定销售过被控侵权商标的正品，因而不能仅将销售商购入商品的价格与市场中正品的价格进行比较，应当和同类商品的正常价格进行相比。如果被诉侵权商品的进货价格和同类商品的正常价格相比存在较大的差异，即在销售商购入被诉侵权商品价格远低于同类商品的通常价格时，一般可推定销售商未尽到合理注意义务。

　　第四，销售商的资质。笔者认为，一般情况下对于批发商审查注意义务的要求要高于零售商，具备法人资格的销售商审查注意义务的要求要高于不具备法人资格的租赁商场柜台的个人和个体工商户。在市场活动中的批发商往往是大批量进货，其处于商品流通环节处的上游，也可以说处于侵权行为链条的最前头，因此相较于处在流通链下游的零售商，其更有能力和责任来判断进的货是否可能侵犯了他人的注册商标专用权。所以，相对于零售商，批发商更具有商业资源优势来履行更加严格的权利瑕疵审查义务。在这种情形下，司法实践中可以要求批发商承担相对于零售商更加严格的注意审查义务。又比如具有法人资格的销售商，由于工商税务等部门的审核要求及其财务会计制度的要求，其在购销商品需要办理的各种手续也较为完善和复杂，而且法人一般都具有经营规模大、经济实力雄厚的优势，因此法人相对于个人也就更有能力来审查商品是否存在权利瑕疵；反观不具备法人资格的商场柜台承租人和个体工商户，他们日常往往是小额交易较多，其进货、出货手续普遍比较简单，甚至没有相关手续。因此在司法实践中就不应要求其承担较重的审查义务。

　　第五，销售商与所销售的侵权商品的关系、销售商与权利人的关系。[4]在实际的经营活动中，商品销售者与商标权利人可能属于同行业经营，存在潜在的竞争关系。这种情形下，销售者可能会更加注意其所销售的商品是否侵犯了他人的商标专用权。另一种情形是销售者与权利人不属于同行业经营，没有竞争关系。此时销售者的注意力可能会较上一种情形降低，不宜要求销售商承担过高过严的审查义务。还有一种情形涉及销售商与其销售的侵权商品的关系，即实践中“合作伙伴异地代销”情形，多发生在具有商业合作关系的销售者之间。在经营活动中基于长期合作建立的信任，此地的销售商偶尔会帮助另一地的合作者代销其商品，但此地销售商并不知道其代销的商品侵犯了他人注册商标专用权，而实际情况是此地销售商平日经营的商品与纠纷案件的标的没有关系。笔者认为，对于这种基于互信偶尔帮人代销了侵权商品，与那种故意销售侵权商品的行为应加以区别。对于前者，在法律上不宜要求其过高的审查注意义务，在查明相关事实的情况下，法院可以其“主观上不知情”的辩解，免除赔偿责任。

　　第六，涉案商标的知名度、显著性。由于商标使用情况、地域性、宣传投入及商标数量等因素的影响，商标的显著性、知名度有很大差异。显著性越高的商标，特别是驰名商标，其知名度也就越大，由于很容易被消费者认知，其被仿冒的可能性也就越大。因此，在司法实践中对于销售商的审查注意义务要求也应当加以区别。知名度高的商标，更容易引起公众的注意。特别是驰名商标，享誉海内外，广为大众和业界熟悉。这种情形下，销售者往往稍加注意就可以察觉其销售的商品是否侵犯了他人的商标专用权。相应的，此时法律对销售者的审查注意义务的要求也就越高。这种情形下如果销售者还辩称自己“主观上不知情”，则恰恰应当认定销售者在主观上存在重大过失，因为他所销售的商品侵犯了知名度很高的他人注册商标专用权，而客观上他本可以也应当注意到这一事实，最终却使侵权商品流入市场。所以在这种情况下销售商承担的注意义务要明显高于普通商标。

　　（二）证明其商品是自己合法取得并说明提供者

　　在市场经济条件下，随着社会化分工越来越细，商品交易活动越来越活跃，一件商品从生产者最终流通到消费者往往要经过交易链上的很多环节，例如一个典型的交易链可以概括为生产者——经销商——零售商——消费者。交易链的形式多种多样，交易链的长短也不一，像经销商和零售商这样处于交易链中间位置的市场参与者，在商品流通发挥着重要的作用。如果销售商在买卖商品的过程中，基于对上游卖家的信任，以合理的价格批发商品并销售，却导致自己侵犯了他人的注册商标专用权。在此情况下，让销售商承担赔偿损失责任，不符合民法理论中保护善意第三人的精神，并且容易打击销售商的积极性，不利于商品的流通。在这种情况下，我国商标法规定了合法来源抗辩条款。销售者提供其销售商品的提供者。笔者认为，仅仅是要求当事人供出“上家”，并且“上家”是真实存在的，不是虚构或根本不存在的。“合法来源”按照字面意思理解为“在本源上符合法律规定”。但笔者认为在商标法理论中所称的合法来源抗辩条款中“合法来源”的含义应与其本义加以区别。理由如下，商品的本源是生产者，那么对于包含注册商标专用权的商品，只有在生产者拥有合法的商标专用权或者使用权时，这种商品才属于本源上合法，才能有“合法来源”。此时对于侵犯他人注册商标专用权的商品，其生产者一定是非法使用了他人注册商标，这与“合法来源”的原本意义相矛盾。商标理论界所称的 “合法来源”，是指在商品的流通环节，中间的销售商在没有主观过错的前提下，以合理的价格购买到的商品，实际上侵犯了他人注册商标专用权，就视为具有合法来源。也就是说，商标理论界所称的“合法来源”，只是指商品的进货渠道是合法的，并不考虑侵权商品的生产者实际上是否有违法的事实。

　　销售商所售商品必须是合法取得，并能说明提供者。笔者认为“能证明是合法取得”和“说明提供者”二者必须相互结合，才能完整的构成免责事由。不说明提供者的情况可分为两种，即故意不提供或者客观上无法提供。不管以上哪种情形，销售者都会因为没有尽到合理注意义务而不能免除其赔偿责任。合法取得一般包括渠道合法和取得方式合法，应当排除走私、过低价购进等违法情形。

　　在司法实践中销售商为了证明其产品具有合法来源，通常会提供的证据有买卖合同、进货单、送货单、发票、照片、运输单据、录音和证人证言等。但是，商标权人往往会以这些证据缺乏关联性为由否认其证明力，进而否认其所售产品具有合法来源。在实践中，有的销售商提供的是买卖合同、进货单、发票、送货单等往往并不会记载产品的商标等内容，这时更难以统一证据的关联性；有的销售商提供的是商业发票、增值税专用发票、支付凭证；另有一些则提供入库单、收款收据、出货单等证据。在司法实践中哪些证据可以采信，哪些则不予采信并没有统一的认识。不同的法院之间、甚至同一法院的不同审判人员对证据的标准和形式认识差别很大。笔者认为不应一概而论，由于社会经济成分的多样性，决定了销售商身份存在多样性，有国有的、集体的、合资的、股份等法人单位的销售商，也有合伙组织经营的、个体工商户等，应根据销售商的资质来加以区别对待可能比较合适。

　　注释：

　　[1]任广科：《商标侵权纠纷案件销售者承担赔偿责任的条件及证明责任》，中国大百科全书出版社2010年版，第98-103页。

　　[2]王莲峰主编：《商标法案例教程》，清华大学出版社2008年版，第149页。

　　[3]马安：“商标侵权案件中销售者的民事责任”，载于http：//www.lawtime.cn/article/lll443148448242oo10348，访问时间：2012年9月5日。

　　[4]叶若思、欧宏伟：“侵犯注册商标专用权纠纷案件销售商‘合法来源抗辩’问题的若干思考”，载于“http：//www.lawtime.cn/info/zscq/shangbiaoquan/20111026114251.html，访问时间：2012年9月2号。