论犯罪实行行为的着手

　　【摘要】在刑法学界对于实行行为着手的认定历来存在诸多争议，在大陆法系中形成了客观说、主观说和折中说三种学说。而在我国也形成了多种不同的观点。各种观点学说难以达成统一的标准，这就使得我们在判断实行行为着手的时候更件困难。

　　【关键词】着手；犯罪实行行为；犯罪预备；犯罪未遂

　　一、引言

　　刑法古典学派的创始人贝卡利亚于1764年在其专著《论犯罪与刑罚》中阐述道，刑法的目的在于告诫规劝那些已犯罪和将要犯罪的人。①但是要真正实现刑罚的目的，就必须正确判断行为人的实行行为，对行为人做出正确的定罪量刑。要正确判断行为人的实行行为就必须正确判断行为人实行行为的着手，因此对于犯罪实行行为着手的判断就显得至关重要。二、大陆法系对实行行为着手的理解

　　如果要正确判断犯罪的开始，就必须要正确判断实行行为的着手，在刑法发达的德日刑法理论界也存在着多种不同的学说，归纳起来主要有以下三种学说：（一）客观说

　　客观说是形式古典学派的主张。客观说不同于主观说，客观说可以分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为只要实施了构成要件的一部分就是着手。②而“实质的客观说将未遂犯的可罚性的实质性根据作为着手时间的判断基准。”③客观说的特征是仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，并不考虑行为人的主观意思，实质上是行为无价值论。（二）主观说

　　主观说是新派的立场，新派认为行为人之所以实施犯罪行为是行为人本身的原因造成的，行为人的外部性行为本质上是行为人危险性格的表现形式，因此刑法应处罚的是行为人的危险性格即犯罪意思。主观说主张只有当犯罪的意思表现于外部的行为时即是实行行为的着手，就可以对其处罚。主观说的特征在于要正确判断实行行为的着手，不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑行为人的主观犯意，这与客观说是不同的。（三）折中说

　　虽然在德日刑法理论界存在着客观说与主观说，但是这两种学说皆存在种种弊端，并不能为我们正确判断实行行为的着手提供正确的标准，因此为了适应刑法发展的趋势以及保护公民合法权益的需要，有的学者主张吸收两种学说的可取之处，把两种学说混合或折中成一种折中说。

　　折中说主张“从行为人的整体计划来看，法益侵害的危险性是否已迫切。”④这一标准来判断实行行为的着手。折中说它的特征在于判断行为的着手不再是主观或客观的标准，而是把两者结合起来考虑，在两者的基础上做出正确判断。

　　大陆法系中虽然存在这三种学说，但是细细分析，这三种学说均存在着种种弊端，客观说仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，实质上是行为无价值论，在不考虑行为主观意愿的情况下就定罪处罚，容易导致客观归罪；而主观说正好与客观说相反，因为过分关注行为人的主观犯意，容易导致主观归罪，同时因为行为人主观方面并不易于让外人得知，这就在司法审判过程中给与了法官极大的权力空间，容易导致司法权的滥用；折中说虽然考虑到了主观与客观两个方面，但它只是这两个方面的叠加，并不是有机的统一，也存在着诸多的不足之处，例如对于“危险性是否迫切”折中说并没有给出明确的解释，在司法实践中容易产生法官的主观臆断和司法权的滥用。而且德日刑法中的三中学说并没有考虑形式的方面和实质的方面的统一，因此并不足让我们正确判断实行行为的着手。三、我国刑法学界对实行行为着手的理解

　　在我国刑法学界对实行行为着手的判断主要有以下几种观点：

　　第一种观点主张，犯罪实行行为的着手是行为人在主观意志的支配下，自愿实施的刑法总则和分则规定的犯罪构成要件的行为。⑤

　　第二种观点主张，实行行为在对刑法所保护的法益造成了迫切的危险时才是着手。⑥

　　第三种是我国的通说，认为犯罪实行行为的着手是主观与客观相结合的产物。⑦

　　在这三种观点中，第一种观点因为存在明显的不妥当之处，因此主要争论的是第二种观点与第三种观点，持第二种观点的学者认为，我国的通说与德日刑法中的形式的客观说本质上并没有什么区别的，但是笔者认为，我国的通说与德日刑法中形式的客观说存在本质的区别，真正做到了主观与客观的有机统一。四、结论

　　实行行为着手的判断历来是刑法学界的难点和争论点，不仅是在我国如此就算是在德日等刑法发达的国家也存在着诸多争议。在现阶段，要想准确的对实行行为的着手作出正确的判断必须做到主观与客观的有机统一以及形式与实质的统一。

　　注释：

　　①[意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤译.北京：北京大学出版社，2008：29.

　　②[日]西田典之.日本刑法总论（第2版）[M].王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社，2013：267.

　　③[日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006.8.

　　④[日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006：11.

　　⑤赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[J].东方法学，2008（1）.

　　⑥张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：286.

　　⑦高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2003：156.参考文献：

　　[1][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤译.北京：北京大学出版社，2008.

　　[2][日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006.

　　[3][日]西田典之.日本刑法总论（第2版）[M].王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社，2013.

　　[4]赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[J].东方法学，2008（1）.

　　[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

　　[6]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2003.