医疗损害行为的比较法研究

　　【摘要】医疗损害以及产生的赔偿责任问题，一直受到广泛热议。本文结合比较法观察通过对医疗损害行为的性质、赔偿责任请求权主体、赔偿责任主体以及双方举证责任分配进行分析，阐述个人观点。医疗损害赔偿问题仍需要学者不断深入研究，借鉴国外先进经验，完善法律体系，更好的解决医疗纠纷。
　　【关键词】医疗损害；性质；主体；举证责任
　　一、医疗损害行为的性质
　　医疗损害责任存在违约责任和侵权责任的竞合，在个案中应采何种法律构成，英美国家及德国、日本等国家的法律和学说主张采侵权责任，有少数学说和判例主张采违约责任。
　　笔者倾向于采侵权责任说，但并不否认医疗损害行为的违约性质。患者求医、医方治疗符合合同的成立要件，在医疗过程中，双方均具有权利和义务。从世界范围尤其是对于西方发达国家而言，按照违约行为进行处理医疗损害赔偿问题更加利于解决纠纷。
　　但就我国而言，医患关系紧张在短期内无法仅通过法律规定加以解决。实质上，在我国不仅无过失进行补偿尚不现实，采取违约模式亦存在不妥。患者绝大多数情况下最终目的均在于获得满意的赔偿，但是常常存在举证难度大、赔偿范围不明确等问题，尤其是医疗行为致人重伤、死亡等情况，受害者不仅仅是患者自身，还有患者的家属，受害方不仅在身体上受到损害，精神上也需要抚慰，在违约与侵权模式权衡下，患者要就自己受到的非财产损害寻求救济，只能提起侵权之诉。对于责任竞合模式，这一模式在我国现行法律法规制度体系下，尚不成熟，容易造成对医疗损害行为界定不明确，既不利于受害者得到及时救济，也不利于纠纷的合理合法解决，在司法实践中存有诸多隐患。
　　二、医疗损害赔偿责任请求权主体
　　关于医疗损害赔偿责任请求权主体问题，各国立法未作出极为明确规定。但医疗损害赔偿的请求权首先归属于患者本人，是各国通例，自不待言。但是除患者以外的其他人能否成为请求权主体，还是值得探讨的。
　　笔者认为，患者是真正的请求权主体，一般情况下，其近亲属及密切关系人可以替患者本人主张权利，但不能取代患者的主体地位，但这并非绝对，患者因重大伤残或者死亡，在丧失行为能力或民事主体资格的情况下，也就不能作为请求权主体为自己主张权利，另外，患者遭受损害，上述关系人亦在精神上以及财产上受到不同程度的损害，其近亲属受到沉重打击，上述关系人亦有权作为请求权主体主张自己的权利，在精神或物质上得到慰藉。主张只有患者本人是请求权主体，患者丧失行为能力或死亡，则意味着易造成医方的过错难以追究，责任不必承担的局面，这对于医疗纠纷的解决极为不利。笔者认为，应该采用优先模式，根据具体情况，规定权利顺位，这样既能使患方权利得到主张，又不致造成主体不一。
　　三、医疗损害赔偿责任主体
　　作为雇主的医疗机构对受雇医务人员承担责任，是典型的医疗损害替代责任，已经成为各国医疗损害责任立法的的通例。
　　笔者倾向于替代责任说。理由在于：医疗活动极具社会特殊性，因此，医疗机构对于医疗人员的选择、任用应该更为谨慎、严格。对于医疗人员的医疗行为具有高度、及时的监督责任。尽管患者遭受医疗损害可能出于某一医疗人员的个人行为，但医疗机构本身对于涉及的人员负有责任，为了避免医疗机构以纯属医疗人员个人过失为借口推卸自身在选拔任用、监督管理等环节存在的疏漏过失，应由医疗机构对医疗人员的医疗行为负责，此外，医疗损害的造成势必与医疗机构整个医疗技术条件、医疗服务环境有关，医疗机构不能完全脱离责任。根据劳动用人单位对劳动者的职务行为负责的法律原理，医疗机构应作为医疗损害责任的主体对外承担责任，至于医疗人员的个人过失，医疗机构可向医疗人员主张权利，进行内部解决，但作为受害者的对方主体，医疗机构应承担替代责任，以保证作为弱势一方的患者权利得到及时的维护，损害得到真正赔偿。