正当防卫之防卫意识再思考(2)

　　 另外，比较特殊的是对于相约争斗的情形，对于双方当事人采用明示或默示等方式事先约定争斗的地点、时间以及争斗方式等内容的，不论双方之前矛盾起因，双方过错程度等，均可以认定为互相的非法故意侵害行为，进而否定正当防卫事由的成立。“在这类型的争斗当中，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方即具有侵害对方的强烈意思……也很难说行为人具有正面临不法侵害的认识。”[3]当然，对于相约争斗中，也并非完全排除正当防卫成立的可能性，通说认为，在相约争斗中，一方采用的争斗方式或使用的器械可能造成的侵害程度超出了此前双方明知或应知的程度，对一方的生命法益造成严重威胁时，另一方当然可以就所升格的非法侵害进行正当防卫;又或一方已萌生退意，宣布结束争斗乃至处于劣势逃跑、求饶，另一方仍旧采取暴力侵害时，宣布结束争斗或处于劣势的一方显然可以选择适当的方式进行防卫反击，并不能因为之前双方都有非法的侵害故意而全程否定防卫意识的存在。由于双方之前都有互相伤害的故意，因此对于此类正当防卫的限度以及防卫意志的有无宜作从严掌握，以免与防卫挑拨等处理规则产生逻辑上的矛盾。例外的是，对于明知非法侵害即将来临或有可能来临，在无法请求公权力救济或公权力不能很好提供保护的情况下，事先准备一定的防卫工具以保护自身法益的行为，笔者认为不属于事先约定的争斗行为，在合理的限度内，可以认定防卫人是在防卫意识的支配下准备防卫器具用以实现防卫意志所体现的法益追求，只要防卫器具与可能面临的非法侵害相比没有特别升格，自应认定为具有防卫意识。 

　　 第二，实务中有人认为防卫人基于愤怒、激动等情绪，在防卫反击的同时掺杂了对非法侵害人一定的伤害故意，就不具备防卫意识。[案例二]2013年12月24日晚，李某与女友在KTV唱歌，期间遇到喝醉酒的何某、叶某、田某三人，三人因见李某女友长相较好，不断出言调戏，李某见状上前阻止，被三人打倒在地，在KTV工作人员的劝导与护送下，李某与女友先行离开，后在街上，又与何某等三人相遇，三人要求李某女友一起前去吃夜宵，遭拒绝后，三人企图拉扯李某女友离开，李某上前阻止，何某、叶某二人将李某推倒在地并用脚踢打李某，李某在翻滚躲避过程中从地上捡起一块石头意图自卫，双方扭打过程中，何某胸肋处被李某用石头砸中，后经法医鉴定，何某第八至第九节肋骨骨折，构成轻伤，法院认为李某的行为有明显的报复与加害意图，不成立正当防卫，故以故意伤害罪判处李某有期徒刑一年，缓刑两年。在本案中，笔者认为，李某通过用石头砸的方式进行自我防卫，自不否认其具备一定的报复意图，对被害人的伤害结果持主观故意，但是否可以据此断定李某就一定没有防卫意识呢？答案显示是否定的。在本案中，李某先前已遭三人殴打，心里愤怒实属人之常情，当李某与何某等三人再次相遇且对其女友拉扯并将其推倒在地进行踢打时，面对三人不法侵害的事实，显然李某清楚其与女友的合法权益正在遭受侵害，且无法及时通过公权力的救济来保护其自身法益，只有通过对三名不法侵害人造成一定的损害才能制止侵害，此时李某是具备防卫意志的，同时李某由于气愤乃至势单力薄的害怕，在具备防卫认识与防卫意志的时，又有了对三名不法侵害者伤害的主观故意，笔者认为，在此案中，不能因为李某具备伤害的故意，就否认李某所具备的防卫意志。每个公民在面对不法侵害同时，都会有害怕、激愤等自然情绪，不应在明显具备防卫意识的同时由于激愤掺杂了些许伤害意识，就认定防卫意识缺位，在某些特定情形下，伤害意识与防卫意识彼此共存于一体，伤害意识是达成防卫意志不可或缺的一种手段，没有给不法侵害者造成一定的损害后果，很多时候将势必无法达成防卫意志所要求的防卫结果，两者不应被人为的剥离。此时应根据相应的客观结果并结合防卫人的主观故意来认定行为的性质，若行为人在防卫意识与些许伤害意识的复杂故意支配下，且在防卫意识占主体成分下，保护了较大法益，所造成的损害结果也没有明显超过必要限度的，应肯定防卫意识。 

　　 第三，有人认为正当防卫需停留在客观制止上，若反击行为超过了侵害方所使用的力度与方式或给不法侵害方造成了损害后果，则被认为丧失了防卫意识。笔者认为，当普通公民面对来自外界的非法侵害时，由于事发突然，往往精神高度紧张，要求将防卫限度与侵害行为保持相当水平未免过于苛责。在防卫行为中，虽然对不法侵害者造成了一定的伤害，只要没有明显超过必要限度或将不法侵害者制服后没有继续进行暴力防卫的，都不应否定防卫者所具有的防卫意识的完整性而对防卫者予以非难，否则，将有违刑法关于正当防卫的立法规定与本意。在案例一中，胡某甲在第一次将朱某从其妻子身上推开后并未继续对朱某进行攻击，当再次面对朱某掐住钱某脖子的高度危险侵害行为时，为保护其妻子钱某的生命法益，胡某甲对朱某进行了相应防卫反击，意图制止朱某的不法侵害，给朱某造成轻伤的后果，轻伤所侵害的法益远小于生命法益，故该防卫行为应属在正当防卫所允许的限度范围内，且没有明显超越防卫限度，不能仅仅根据客观上造成轻伤的结果，就认定胡某甲不具备防卫意识。同时，若面对的是一个比自己强大许多的非法侵害者时，不允许防卫者给不法侵害者造成一定的损害后果进而对自己的法益进行保护，也于理不合，我们显然无法期待力量弱小的防卫人在面对强大的不法侵害时可以做到不给侵害人造成相应损害而制止不法侵害，为了维护法益，只要损害后果不超过明显限度，也不应予以非难，如案例二。 

　　 第四，“如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如，宣布不再斗殴或认输，求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，”[4]此观点乃刑法学界基于互相非法侵害情况下成立正当防卫的通说，但其适用的场所是在互相的非法侵害如相约斗殴中一方退出侵害时成立正当防卫的条件。在司法实务中，有人却将上述规则适用于所有的正当防卫事件中，并以此作为当事人的防卫行为是否具备防卫意识的判断要件，认为在面对非法侵害尤其是故意伤害类的非法侵害时要求行为人只有在无法躲避或先行求饶未果时才具备防卫意识，才可以进行正当防卫。如身材高大的甲基于寻衅滋事的故意，对乙进行殴打，当乙面对来自甲的不法侵害时，乙是否需要先行躲避、先行对甲的非法侵害行为求饶，若未果，方可行使法律赋予的防卫权呢？答案是否定的。倘若面对非法侵害时，法律要求防卫的一方先行求饶无果方具备正当防卫权，则将是正向不正的让步，法向不法的退却，同时要求受害人向不法侵害人先行求饶，自然也损害了正当防卫人的人格权，“正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。”[5]亦即正当防卫并不需要如紧急避险那般只有在万不得已的条件下才能采取的性质，在上例中，因为甲基于对乙寻衅的故意非法侵害乙，则甲的自身法益受到刑法的否定性评价或缩小性评价，乙的人身法益优于甲的人身法益，在一定的限度范围内，乙自然可以行使正当防卫权，即使对甲的人身法益造成了一定的侵害，只要两者的法益相差不是过于明显与悬殊，客观上自应阻却乙防卫行为的违法性。 

　　 三、余论 

　　 从刑法层面看，正当防卫对被告人而言虽是一种出罪事由，却惟有在人权保障理念彰显的社会环境中才能充分发挥其出罪功能。[6]刑法既是犯罪人的大宪章，但更是善良人之大宪章，它必然不会要求公民在面临不法侵害时只能在不得已、无其它形式上适法的手段避免不法侵害的情况下，才允许实行正当防卫。在司法实务中，我们应以主客观要件为基础对打斗行为进行适法评价，不能将因制止不法侵害引发的打斗行为简单等同于相互的非法侵害，以斗殴一笔带过，纯粹以客观结果归罪，落入结果责任残余的窠臼，从而禁锢公民的防卫权。另外，对防卫人的防卫行为以及所造成的防卫结果不应过分苛求与侵害行为具有一致性，只要防卫结果与侵害行为的可能结果之间没有过分悬殊，就不应轻易否定防卫意识的完备性，更不能机械地将防卫意识理解为一种单纯的制止性的意识，而对为了制止不法侵害却由于害怕、激愤等情由而包含着些许伤害意识的防卫意志进行全盘否定。可见，正当防卫的主观方面并不是防卫是否成立的决定因素，对于权利的行使，法律更应关注的是其效果如何。 　　  

　　注释： 

　　 [1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第197页。 

　　 [2][日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。 

　　 [3]黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。 

　　 [4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第130页。 

　　 [5]王充：《论防卫意识》，载《当代法学》2011年第6期。 

　　 [6]陈兴良：《正当防卫制度的变迁———从1979 年〈刑法〉到1997年〈刑法〉》，载《刑事法评论》第19卷。