我国代孕法律问题及制度之构建(2)

　　（二）限制开放型

　　实行有限开放型的国家或地区主要出台法律对代孕进行限制，限制代孕的对象、禁止有偿代孕，适当的开放无偿代孕、禁止代孕的一些类型如同性恋代孕，开放借腹代孕或借腹借卵代孕等，并出台一些法规加以规定。限制开放型的国家或地区主要有：英国、丹麦、希腊、荷兰、澳大利亚（除昆士兰州）、我国的香港与台湾地区等。

　　（三）完全开放型

　　一提完全开放型，学者不禁会想到美国的加利福尼亚州，自“Calvert 诉 Johnson”案胜诉，引发了学界的争议。完全开放型主要承认有偿代孕与无偿代孕，个别地区还承认同性恋代孕，并制定相关的法律程序或制度加以规范。达到如此高的要求多数只能在判例法国家方能顺利开展，目前主要代表是美国的大部分州、以色列、加拿大、印度等。

　　此外，芬兰、爱尔兰等国家对代孕并没有任何立法表态。各种立法模式有其优点与缺点，我国对代孕的立法可以从中借鉴。

　　（四）对我国的启示

　　纵观各国代孕立法模式的优劣，笔者认为，无规矩不成方圆，但规矩要合情合理。应对我国的代孕市场，我国可以借鉴“禁止型”与“限制开放型”来完善本国相关的法律法规，以本国国情与伦理为基础，以立法理论为底限，综合各学者的理论，禁止商业代孕，大胆创设出既能规范代孕市场又能避免代孕带来的负面效应的立法规制。

　　三、完善我国的代孕法律规制

　　（一）弥补我国的立法不足

　　为了弥补我国目前存在的代孕法律规制的立法不足，首先在立法主体方面应该选择由全国人大来回应代孕法律问题，而不应当只由卫生部来规定，这样可以提高代孕法律问题的立法主体的权威性，以应对立法实践中的尴尬;其次，在立法的形式上，应该选择法律的形式，因为代孕法律问题涉及到了法律的绝对保留，如生育权等，这种问题要由法律的形式加以规定，这样才能符合法律的制定程序;再次，在立法上一定要确保民意的参与，通过全民参与、全民决策来确保相关法律制定的程序的正当性。最后，在立法的表述方面，亟需明确相关的法律知识，借鉴国外，对相关法条法规与程序进行有效的完善。 接下来本文将借鉴国外经验，对我国的代孕法律问题做更精准的立法完善。

　　（二）借鉴域外经验，进一步完善相关法律

　　1.明确界定代孕相关概念。目前学界对代孕的认识多存在不同的见解，缺乏统一的法律概念，结合我国法境以及域外立法模式，笔者认为需要从以下几个方面认识代孕：

　　（1）代孕性质的界定。有些学者局限于“完全开放型”的代孕角度对代孕进行批判，这种观点有失偏颇。首先我国目前关于精子库的管理存在不足，因此我国不适宜开放“捐精捐卵”或“借腹借卵”式的代孕，但是我国完全可以合理有条件的开放由委托夫妇提供配子，由代孕者代孕的形式。

　　结合我国的法境，代孕的法律概念应界定为：本国的公民由于不孕不育的因素不能孕育，经过有关医疗机构验证并出具相关证明，经过法定程序选择符合条件的代孕者，各主体合意订立相关代孕协议，经有关机关的审核，由不孕不育夫妇提供配子，由代孕者代替委托者孕育、分娩新生儿的法律行为。

　　（2）代孕主体的界定。本文认为代孕作为一项涉及立法、医疗、道德等领域，是多方参与的民事行为，其中涉及到多方的利益，因此需要对代孕的相关主体作进一步的界定：

　　首先，委托者方面，完全开放型代孕模式中承认同性恋代孕在我国是不能允许的，我国有条件的开放代孕应仅是满足符合条件的不孕不育者生育权的立法目的，而不是任何对象都可以申请代孕的。综合我国婚姻法与收养法的相关理念，代孕委托者应该满足以下条件：第一，委托者应该是符合我国婚姻法成立婚姻的条件，依法缔结婚姻，并且婚姻处于正常的存续期间;第二，委托者需因为不孕不育或不适合怀孕的因素，考虑身材事业因素者不在考虑范围内;第三，委托者需用尽一切医疗技术仍不能医治不孕不育的难题，并由法定的医疗机构或指定的医院验证并出具相关的证明文件;第四，委托者需书面协商一致;第五，委托者需有具备育儿的经济能力，且身体各方面符合生儿的条件，年龄适宜，如我国台湾地区《人工生殖法》草案规定不宜超过50周岁，我国可以借鉴。