论美国2012年BIT范本中的环境保护条款(2)

　　第二款则确定了缔约方不得降低环境标准的义务：缔约各方都应保证不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护，或者放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。这样的条款也被称为“污染避难所”条款。关于“污染避难所”的定义学界存在分歧，其核心是投资者选择从环境管理方面看廉价而有效率的投资，通过比较优势获取最大利润。[4]在现实中也确实存在这种问题，发达国家在国内实行严格的环境标准，利用产业转移进行“污染避难”。

　　（三）关于环境保护的例外条款

　　美国BIT范本中关于环境保护的例外条款共有两种，它们分别是：

　　1.针对履行要求的例外条款。协定第八条“履行要求”中规定了几种各方均不能实施的履行要求，但随后又列举出了几种例外情况。其中第三款d项中表明在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下，该条第一款（b）、（c）项、（f）项和（h）项以及第二款（a）项和（b）项的规定，不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施：（a）为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施；（b）为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施；（c）为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。

　　2.征收规则的环境例外。在该范本附件B“征收”中规定：“除极少情况，缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”征收条款是最重要的投资实体规则之一，其使用也饱受争议。

　　（四）关于环境保护的程序性条款

　　范本中还有程序性的规定。一方面表现在允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题：在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事项有关的问题做出书面报告（范本第三十二条）。这是因为在争端解决机制的程序中，也需要对有关问题加以澄清，才能确保环境问题能够真正被争端解决机构考虑。另一方面表现在缔约方之间的磋商程序，根据范本第十二条第六款的规定，一方可以就第十二条项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求。另一方应在收到磋商请求之日起30日内给予答复，此后双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案。

　　三、与2004年BIT范本相比的新变化

　　（一）对2004年范本的讨论

　　2009年6月美国国际经济政策咨询委员会审核双边投资协议范本后向美国外交部提交的报告[5]中指出：2004年的美国BIT范本中的投资与环境条款包含了一些愿望美好的语句。委员会对试图促进潜在BIT伙伴的环境标准和保护水平的发展的努力表示支持，认为现有的BIT范本将持续成为环境保护和可持续发展的障碍，除非环境方面的考虑被完全融入范本的法律框架之下。

　　（二）2012版范本中环境条款的新变化

　　最终的2012版范本中的环境保护相关条款与2004版相比，在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容并没有发生变化，但在以下几个方面强化了缔约方的环境监管责任：

　　1.不得“放弃或减损”国内法的新义务。2004年范本中的规定，缔约各方都应“努力确保”（shall strive to ensure）不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。“努力确保”一词具有明显的“软法”性质，而2012年范本第十二条中则使用了“应当保证”（shall ensure）一词，具有强制性，正式确定了缔约方的该项义务。

　　2.“有效实施”国内法的新义务。2012年新范本中还规定缔约方不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内劳工和环境法规。第十二条相关原文为“不得通过放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。”